宁波市鄞州新金发建设有限公司、中国建筑第六工程局有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁波市鄞州区人民法院

民事判决书

（2021）浙0212民初1293号

原告：宁波市鄞州新金发建设有限公司（统一社会信用代码为913302047804130329）。住所地：浙江省宁波市鄞州区云龙镇商会大厦**楼**。

法定代表人：黄正法，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑燕明，浙江清收易律师事务所律师。

被告：中国建筑第六工程局有限公司（统一社会信用代码为911201161030636028）。住。住所地：天津市河**八纬路**

法定代表人：张爱民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘娜、余海丽，该公司员工。

原告宁波市鄞州新金发建设有限公司（以下简称新金发公司）与被告中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案后，依法由审判员施梦雅适用简易程序审理。审理中，根据原告的申请，本院依法对被告的财产采取了保全措施。因案情复杂，本案依法转为普通程序，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》由审判员施梦雅继续独任审理。本案于2021年3月17日公开开庭进行了审理，原告新金发公司的委托诉讼代理人郑燕明，被告中建六局的委托诉讼代理人刘娜、余海丽到庭参加诉讼。因当事人要求庭外和解，本院审查后予以准许，但和解未果。本案现已审理终结。

原告新金发公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付工程款937500元，并支付自2019年11月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算至实际履行之日止的利息（暂计至2021年3月17日为103270.83元）；2．判令被告支付违约金471250元；3．判令被告支付合同外工程款162155元；4．判令被告支付保全费5000元。事实和理由：2019年3月，原、被告就鄞州东南智慧产业园3号地场项目一标段工程土方工程进行商洽。因工程时间较紧，原告在双方对合同主要内容达成一致后，即时开工。施工过程中，原、被告发现土方工程市场整体面临困难，为保证项目正常推进，双方于2019年5月12日签订《土方专业工程补充协议》。2019年6月4日，被告内部通过合同签订流程，双方完成《建设工程施工专业分包合同（土方专业分包工程）》的书面签署。2019年6月27日，双方签订《工程量计算书（合同内）》确认工程总量为65000m³。2019年7月2日，双方签署《会议纪要》，最终确认土方工程量为65000m³，工程总价为9425000元，于2019年7月1日前支付3451000元，于8月30日前支付3146500元，于10月30日前支付剩余全部工程款2827500元，如未按约定时间付款，则未付款部分按银行同期利率的两倍计息。现原告已将合同内工程款发票全额开具给被告，被告已支付8487500元，尚余937500元未付。另，原告还协助被告进行了合同外的零星施工，总计工程款162155元被告亦未支付。

被告中建六局答辩称：第一，根据合同约定，原告未按约交纳保证金，已构成违约，被告有权不予支付进度款；第二，原、被告双方未完成最终结算，未到付款节点，原告按合同及补充协议约定主张的利息及违约金无事实依据；第三，原告主张的合同外工程款，未按合同约定在7日内由签证单中全部人员签订确认，超过7日未能签字则失效，原告合同外施工未经被告确认，其主张的该部分工程款依据不足。

本院经审理查明如下事实：被告将位于宁波市鄞州区下应街道鄞州东南智慧产业园3号地块项目一标段工程土方工程分包给原告施工。2019年5月12日，原、被告签订《土方专业工程补充协议》一份，约定原告承包的鄞州东南智慧产业园3号地块项目地下室一层区域土方工程（分界线为B12轴以东2135mm）图纸外及部分施工道路、挖泥池等，根据近期对宁波土方市场深入摸排，土方工程市场整体面临困难，为保证工程项目正常推进，决定采取如下措施：1．示范区土方开挖完成，单价调整为含税145元／m³（含9％增值税）；2．实际出土原始地坪标高按黄海高程4.4m计算（相对标高为＋0.65m），土方计算量按地坪标高与施工图纸、施工方案据实结算，暂估承包区域工程量为55000m³，目前首开区土方量34000m³；3．首开区在5月15日前全部挖完，6月5日付款至首开区土方量结算金额的70％；4．除首开区外一标段土方在5月30日前全部挖完，7月5日付款剩余完成出土工程量结算金额的70％；5．土方全部完成后，一周内完成项目部土方结算，9月10日前付清全部工程款，如未按合同约定时间付款，被告按原告已完成工程量结算金额的5％支付违约金。

2019年6月4日，原、被告签订合同编号为2019-YZZHY－ZY－01《建设工程施工专业分包合同（土方专业分包工程）》一份，约定被告将位于宁波市鄞州区下应街道鄞州东南智慧产业园3号地块项目一标段工程土方工程分包给原告施工；分包工程承包范围包括鄞州东南智慧产业园3号地块项目B12轴以东2135mm轴线东侧（实际施工范围以现场要求为准）现场土方开挖、清除渣土垃圾及外运处理、图纸范围内的土方回填、道路清理、运土车的冲洗、配合第三方工作等土方工程范围内的所有工作内容，具体详见工程计价清单；分包工程承包方式为固定综合单价，合同单价包括但不限于本工程施工所需的人工、材料、施工机具设备、（包括多次进出场、机械操作人员、维修、保养等）、安全文明施工（包含施工范围内的清理、成品保护、垃圾清运、道路清扫、洒水降尘等）、配合工程资料、质检、试验、交通、缺陷修复、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、施工扰民及民扰费、施工配合费用、对外协调、水电费、油料费、排放（污）费、场地费、罚款、保险、管理费、利润、规费、税金等费用以及合同、招标文件明示或暗示的所有责任、义务和一般风险；合同价款（含税价）暂定为6148332.49元，不含税价5640672.01元，增值税率或征收率为9％，税额为507660.48元；承包人项目经理孙晓伟，授权范围全权负责与该工程相关的所有事项；履约担保采用现金担保，担保的金额为合同额的百分之二，分包人应在合同签订后十四天内及在第一期进度付款证书发出前，向承包人提交履约担保，否则进度款不予支付；工程款按月按实结算，分包人应于每月7日前向承包人提交当月请款报表，承包人收到相关审核人员审核签字同意且承包人收到业主相应进度款后21天内，并在收到专业分包人开具的相应金额合法发票后支付；每月应支付价款为审批后当月已完成工程产值的70％（第一次付款已包含100％安全文明施工费）；该工程全部完工后且通过三方验收合格，支付到已完工程产值的85％；完工后三个月内完成竣工结算，次月支付到本分包工程竣工结算额的95％；剩余的竣工结算金额的5％为质量保修金，结算手续办理完成后6个月内无息返还；支付上述款项前，分包人应向承包人提供相应金额合法有效发票，否则承包人有权不予支付工程款；质量保证金为分包合同结算价的5％，保修期为结算完成起6个月；分包工程竣工验收合格的，以分包人提交竣工验收申请报告之日为实际完工日期；因承包人原因未在收到竣工验收申请报告28天内进行竣工验收的，以分包人提交竣工验收申请报告的日期为实际完工日期；分包工程未经竣工验收，承包人或发包人擅自使用的，以转移占有分包工程之日为实际完工日期；分包人应在分包工程竣工验收合格后28天内向承包人提交分包工程结算申请单，并提交完整的结算资料；承包人应于收到之日28天内开始审核；分包工程所有签证及零星用工（机械）必须在7日内由签证单（附件11）中全部人员签字方可生效，超过7日未能签字则失效；合同外现场签证单只确认数量，新增项单价需双方签订补充协议；结算价款＝现场实际发生经过双方确认的施工任务书工程量×综合单价-扣款；附件1土方工程综合单价明细表，其中零星用机械250挖掘机每小时290元；200挖掘机每小时200元；200破碎锤每小时300元；等等。

2019年6月27日，原、被告进行施工现场土方开挖工程量结算，确认工程量为65000m³。2019年7月1日，原、被告关于一标段土方结算及付款时间形成会议纪要，载明：经项目部与分包商对土方开挖工程量的核对，最终确认挖土方工程量为65000m³；分包方于2019年7月2日至7月13日，将剩余施工范围内的土方全部挖运完毕，达到项目要求；2019年7月1日前，分包方已收到被告支付的本项目土方工程款3451000元；被告于8月30日前，支付至土方开挖结算额的70％（即付款3146500元），于10月30日前，支付剩余工程款（即2827500元），如未按约定时间付款，则未付款部分按银行同期利率的两倍计息；分包方施工工作内容仅为土完开挖，合同中“挖基础土／石方（场内短驳）”以及“场内土方回填”施工内容不再由分包方进行施工。

2019年7月17日，原、被告签订《鄞州东南智慧产业园3号地块项目一标段工程土方工程分包合同补充协议》一份，约定根据施工现场具体情况，承包人、分包人双方为继续有效履行2019年6月4日签订的鄞州东南智慧产业园3号地块项目一标段工程土方工程分包合同，特签订补充协议，主合同工程量由47192.52m³变更为65000m³，原合同单价127.53元变更为145元，差价合计（含税）3406531元；按上述增补内容核算，需增补合同金额3406531元。

上述工程于2019年7月完工。原告向被告开具了金额为9425000元的宁波增值税专用发票。被告分别于2019年6月25日、2019年9月12日、2019年9月30日、2019年11月1日、2020年1月23日支付原告3451000元、1000000元、1000000元、1036500元、2000000元，合计8487500元。

另查明，除上述合同施工外，原告另为被告提供零星机械施工，其中260挖掘机449.5小时、200挖掘机150小时、200炮头机6小时。

审理中，原告申请对被告的财产采取保全措施，支出保全费5000元。

以上事实由原告提供的《建设工程施工专业分包合同（土方专业分包工程）》、《土方专业工程补充协议》、工程量计算书（合同内）（复印件）、2019年7月1日会议纪要、《鄞州东南智慧产业园3号地块项目一标段工程土方工程分包合同补充协议》、宁波增值税专用发票、付款凭证、合同外工作明细等证据以及原、被告的庭审陈述为证。

本院认为：原、被告之间的《建设工程施工专业分包合同（土方专业分包工程）》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按约全面履行各自义务。原告已完成涉案工程施工，并交付被告使用，被告应按约支付原告相应工程价款。被告虽辩称原告未按约支付履约保证金，根据合同约定进度款不予支付，且未完成结算，但是从涉案合同的履行情况来看，原告已完成涉案土方工程，虽然原告提供的工程量计算书（合同内）系复印件，但该结算工程量能与2019年7月1日会议纪要相印证，可证明涉案土方工程已经原、被告双方结算的事实，双方并对付款时间及逾期付款利息进行了约定，被告应按重新约定的付款时间履行付款义务，且被告也在施工期间以及完工后陆续支付了部分工程款，本院对该辩称不予采信。现被告尚欠原告涉案合同内工程款937500元未付，原告要求被告支付上述款项并支付自2019年11月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的2倍计算至实际履行之日止的利息，符合合同约定，亦未违反法律规定，本院予以支持，但暂计至2021年3月17日利息应为102424.48元，原告计算有误，本院依法予以调整。关于原告主张的违约金，虽然双方在2019年5月12日《土方专业工程补充协议》中约定“如未按合同约定时间付款，被告按原告已完成工程量结算金额的5％支付违约金”，但双方在2019年7月1日会议纪要中已重新达成约定“如未按约定时间付款，则未付款部分按银行同期利率的两倍计息”，上述约定实际均系被告逾期付款的违约责任，且双倍利息约定形成在后，现原告已主张逾期付款利息，其再主张违约金，依据不足，本院对此不予支持。关于原告主张的合同外工程款，原告在涉案土方合同施工外，另为被告提供了零星机械施工，虽然被告辨称根据合同约定“分包工程所有签证及零星用工（机械）必须在7日内由签证单（附件11）中全部人员签字方可生效，超过7日未能签字则失效”，故原告主张的合同外施工未经被告确认，但被告对原告提供的合同外工作明细真实性并无异议，其上被告方工作人员已确认了各型号机械设备的工作时长，可以确认原告确为被告施工的事实，参照合同约定标准，原告按260挖掘机每小时290元、200挖掘机每小时200元、200炮头机每小时300元主张合同外工程款为162155元，本院予以支持。原告为本案诉讼支出保全费5000元，应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：

一、被告中国建筑第六工程局有限公司支付原告宁波市鄞州新金发建设有限公司工程款937500元，利息102424.48元（暂计至2021年3月17日），并支付自2021年3月18日起以欠付工程款937500元中未付部分为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率2倍计算至实际清偿之日止的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；

二、被告中国建筑第六工程局有限公司支付原告宁波市鄞州新金发建设有限公司合同外工程款162155元，限于本判决生效后十日内履行完毕；

三、被告中国建筑第六工程局有限公司支付原告宁波市鄞州新金发建设有限公司保全费5000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；

四、驳回原告宁波市鄞州新金发建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17213元，由原告宁波市鄞州新金发建设有限公司负担1549元，被告中国建筑第六工程局有限公司负担15664元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判员施梦雅

二○二一年九月六日

书记员汪洁