银川智慧云筒环保科技有限公司与四川互益建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2019）宁01民终746号

上诉人（原审被告）:银川智慧云筒环保科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市滨河新区京河大道林带以南。

法定代表人:***，该公司经理。

委托诉讼代理人：虎娜，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）:四川互益建设工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区光华南三路88号1栋8层817号。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。

上诉人银川智慧云筒环保科技有限公司（以下简称银川智慧公司）因与被上诉人四川互益建设工程有限公司（以下简称四川互益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8873号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

银川智慧公司上诉请求：1．改判原判第一项中违约金部分，改判违约金按未付工程款年利率8%计算；2.请求判决被上诉人承担其相应责任对应的一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一审按照年利率24%标准计算违约金属认定事实不清。第一，就合同的履行情况、当事人的过错程度方面，被上诉人在合同履行过程中存在过错。由双方签字认可的《工程施工竣工验收单》可以证明，涉案工程验收存在包括砖墙刷乳胶漆比较粗糙、隔音墙上隔板之间有缝隙，不严密等需返工处理问题，被上诉人擅自变更材料及设备品牌等，未按照附件约定内容提供材料设备，责任和损失应由被上诉人承担。

第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条、第7条之规定，“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”、“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”。上诉人认为该第一项判决中的违约金部分认定事实不清，存在不合理，就违约金部分恳请予以依法改判，予以减少。请求支持上诉人上诉请求。

被上诉人四川互益公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

四川互益公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款624500元；2.被告向原告支付违约金637500元（按85万元合同总价的10%的一半计算，自2018年7月2日暂计至2018年7月16日），并支付违约金至工程款实际付清之日止；3.本案诉讼费用、律师费由被告负担。

一审法院认定事实：2018年2月25日，银川智慧公司（甲方）与四川互益公司（乙方）签订一份合同编号为JJ20180301D的《施工合同》，约定：银川智慧公司将银川滨河新区景城A地块钢结构机房工程发包给四川互益公司进行施工；施工内容为钢结构整体、玻璃幕墙、干挂大理石等；施工方式为包工、包料等大包干方式；合同总价款为850000元；工期自2018年3月1日至2018年4月20日，共计50日。《施工合同》并对工程款付款时间及付款方式进行了约定。2018年5月25日，原、被告签订《补充协议》，约定：被告于2018年5月30日之前先行支付原告工程款100000元；2018年7月2日之前一次性支付原告工程款624500元；剩余合同总价的3%，即25500元作为质保金，质保期满一年一次性无息退还；如不按约定时间支付或违约，每迟付一日赔偿该合同总价850000元10%的违约金，直至付清所有工程款为止。并赔偿由此给原告造成的所有损失，包括但不限于诉讼费、律师费、利息等费用；原告完成景城中央机房的收尾工作以及配合被告完成相关事项；自本协议签订之日起至2018年6月底，原告不能干扰被告的运营、办公等公务活动。2018年6月8日，原、被告签订一份《工程施工竣工验收单》，载明“项目名称：滨河新区景城水岸A地块智能垃圾处理站；施工单位：四川互益建设工程有限公司；项目内容：智能垃圾处理站；验收时间：2018.6.8；完成情况：全部竣工；验收意见（建设单位）：初步已验收，钥匙已拿到，验收意见，详见附件；验收意见（施工单位）：初步已验收，钥匙已拿到”。该协议落款处建设单位一栏加盖有银川智慧云筒环保科技有限公司景城项目工程部的印章。***、**在落款处建设单位一栏签字，***在落款处施工单位一栏签字。四川互益公司称***是原告在涉案项目中的现场经理。另，被告于2018年5月4日、2018年5月30日分别向原告支付100000元工程款，共计付款200000元。剩余工程款被告至今未付，故原告诉至法院。

一审法院认为，原、被告签订《施工合同》，约定被告银川智慧公司将银川滨河新区景城A地块钢结构机房工程发包给原告四川互益公司施工，该合同系双方的真实意思表示，合法有效。原告按约履行了施工义务，涉案工程亦经被告验收，被告应按约向原告支付工程款。虽然被告辨称涉案工程存在砖墙刷乳胶漆比较粗糙等需返工处理的问题，涉案工程验收不合格，但被告提交的证据不足以证实其主张，故对该项抗辩理由不予采纳。合同约定预留合同总价的3%即25500元作为质保金，质保期满后退还，涉案工程于2018年6月8日竣工验收，现质保期尚未届满，质保金应在工程款中预留，扣除被告已支付的工程款200000元，被告应向原告支付工程款624500元（850000元-200000元-25500元）。原、被告在工程完工后另行签订《补充协议》对付款金额、时间进行了约定，视为《施工合同》相关约定的变更，故被告应按补充协议约定向原告支付工程款，补充协议约定被告应于2018年7月2日前支付624500元，现被告逾期支付工程款，应向原告支付违约金。补充协议约定违约金每日按合同总价的10%计算，虽然原告主张每日按合同总价的5%计算违约金，但该计算标准仍然过高，应以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、预期利益，酌情确认被告按照年利率24%向原告支付624500元自2018年7月2日起至该款项实际付清之日止的违约金。对于原告主张的律师费，虽然合同中有约定，但原告未提供证据证明存在律师费用，且律师费也不属于主张权利必须产生的费用，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告银川智慧云筒环保科技有限公司于判决生效之日起五日内支付原告四川互益建设工程有限公司工程款624500元，并按照年利率24%的标准向原告四川互益建设工程有限公司支付自2018年7月2日起至上述工程款付清之日止的违约金；二、驳回原告四川互益建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16158元，原告四川互益建设工程有限公司负担6051元，被告银川智慧云筒环保科技有限公司负担10107元。

二审期间，上诉人、被上诉人均未提交证据，但上诉人明确违约金应当以未付工程款为基数、按照年利率8%计算。

二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人银川智慧云筒环保科技有限公司对欠付工程款的事实认可，仅对一审认定的违约金有异议。因上诉人与被上诉人在合同中约定的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求适当予以减少，但应当按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，以上诉人欠付工程款金额的银行同期贷款利率1.3倍为限来计算违约金（每年），一审以欠付工程款金额为基数、按照年利率24%计算违约金不符合法律规定，应当予以纠正。因上诉人自愿以未付工程款为基数、按照年利率8%计算违约金，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8873号民事判决第二项；

二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8873号民事判决第一项；

三、变更宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8873号民事判决第一项为：银川智慧云筒环保科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付四川互益建设工程有限公司工程款624500元，并以624500元为基数，按照年利率8%的标准向四川互益建设工程有限公司支付自2018年7月2日起至上述工程款付清之日止的违约金。

一审案件受理费16158元，由四川互益建设工程有限公司负担8000元，银川智慧云筒环保科技有限公司负担8158元。二审案件受理费6113元，由银川智慧云筒环保科技有限公司负担235元，四川互益建设工程有限公司负担5878元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员张婧

审判员***

二〇一九年三月二十五日

书记员**

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。