盘锦长虹彩板有限公司、辽宁瑞德公路科技有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽07民终3656号

上诉人（原审原告）：盘锦长虹彩板有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区振兴街07-1-09-03-23号。

法定代表人：常怀军，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘琳琳，辽宁仁同律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁瑞德公路科技有限公司，住所地辽宁省北镇市沟帮子镇铁南社区原六七三厂东侧906-67-1339

法定代表人：王晓伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林天洋，辽宁峻达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚迎明，辽宁峻达律师事务所律师。

上诉人盘锦长虹彩板有限公司因与被上诉人辽宁瑞德公路科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盘锦长虹彩板有限公司上诉请求：1、撤销北镇市人民法院（2020）辽0782民初字2661号民事判决，依法改判；2、涉诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据2010年10月15日合同认定已解除2010年10月5日、2010年10月8日合同属适用法律错误2010年10月15日890万合同是在原被告签订10月8日合同时由被告会计私下加盖原告公章并代签原告法定代表人签字形成，原告并不知情，在一审开庭时原告才看到该份合同，双方并未对该合同达成合意。一审判决依据《民法典》第562条规定：当事人协商一致，可以解除合同为由认为己解除了10月5日、10月8日合同与事实不符，适用法律错误。二、若认定2010年10月15日合同有效，则库房主体工程款应为890万元2010年10月15日合同《协议书》第一条：合同内容为库房主体工程，第五条：合同价款为890万元，专用条款：23.2本合同价款采用固定价格合同，与被告于2011年9月15日开具的建设业统一发票（代开）一致。若认定2010年10月15日合同解除了10月5日、10月8日合同，就应认定库房主体工程款为890万元。三、《鉴定意见书》不能做为定案证据。首先：鉴定程序存在的问题1、鉴定机构在一审中提交的书面回复称：盖章时没有全部盖章没有证据支持根据《司法鉴定程序通则》第十九条：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。本案中只有宋某一人在鉴定文书上盖章，鉴定机构没有提交任何鉴定底稿证明其它司法鉴定人员进行鉴定。2、鉴定机构在一审中提交的书面回复称.•此部分鉴定资料为经委托人同意当事人交由鉴定机构，一没有证据支持、二没有组织质证根据《建设工程造价鉴定规程》（CECCA/GC8-2012)5.1.1鉴定委托人直接交由鉴定机构作为鉴定依据的鉴定资料，经鉴定委托人同意，鉴定机构可不再与当事人交换证据或质证，直接作为鉴定依据，否则应组织当事人交换证据并质证。即若是由委托人直接将鉴定资料交给鉴定机构的情况下，鉴定机构可不再组织质证。若是由当事人直接交给鉴定机构的鉴定资料，鉴定机构必须组织质证。本案中施工图纸、个别单体工程计算书等材料均是由被告直接交由鉴定机构，在此情况下鉴定机构应组织双方质证，实际上却没有组织质证违反法定程序。3、鉴定机构在一审中提交的书面回复称：委托人与鉴定机构共同联系当事人参加，但一直联系不上申请人没有证据支持根据《建设工程造价鉴定规程》(CECCA/GC8-2012)5.2.2鉴定机构组织当事人对被鉴定的标的物进行现场勘验的，应先行填写现场勘验通知书(参考格式见附录的表A.0.4)，书面通知纠纷双方当事人参加，同时应请鉴定委托人派员参加。当事人拒绝参加勘验的，应请鉴定委托人决定处理办法。本案中鉴定人员进行现场勘验时，并没有书面通知原告方人员参加，导致鉴定事项丢项，工程量计算错误。4、鉴定机构在一审中提交的书面回复称：将鉴定意见提交给委托人，委托人只要求仅对其中一项进行说明不符合鉴定程序要求根据《建设工程造价鉴定规程》（CECCA/GC8-2012)6.2.2进入鉴定工作程序后，鉴定机构宜采取与当事人核对工程量、套取定额(或计取单价)、取费等过程逐步完成鉴定；本案涉案金额较大、争议较多，不属于可直接出具鉴定意见的情形，但鉴定机构并没有与我方核对工程量。其次：鉴定方法错误1、《鉴定意见书》存在取费标准错误问题《鉴定意见书》中预算取费类别为二类，根据《2008年辽宁省定额-建设工程费用标准》本工程符合三类工程标准，少计算取费123万元。2、《鉴定意见书》中部分工程材料与工程实际使用的材料不符如钢筋实际使用的是三级钢，但《鉴定意见书》以二级钢计算，办公楼窗实际使用的是塑钢平开窗，但《鉴定意见书》金属推拉窗计算，由于鉴定选定的材料与实际使用的不符造成的工程直接费少计算了148万元。而鉴定机构的书面回复并没有回复原告所有提出的该类问题。3、《鉴定意见书》存在丢项问题A、直接丢项问题工程施工过程中项目没有记取，如土方回填夯实、办公楼防水工程等，鉴定机构以《核对记录》中不属于或未记录由我公司施工内容暂时未予考虑与事实不符。被告并未提交证据证明该工程由其它公司施工。而鉴定机构的书面回复并没有回复原告所有提出的该类问题。B、只计取制作安装费，但没有计取主材费用如办公楼屋面瓦铺装没有记取屋面瓦主材（990平）、管结保温层保护层安装没有计取主材。由于丢项及未计入主材造成的工程直接费偏差近624万元。而鉴定机构的书面回复并没有回复原告所有提出的该类问题。4、《鉴定意见书》存在工程量与实际不符及套项错误问题如办公楼抹灰工程少计算1489平，原料罐K2型探伤片计算540张，应为742张。由于工程量与实际不符及套项错误问题造成直接费偏差156万元。而鉴定机构的书面回复并没有回复原告所有提出的该类问题。以上共计偏差1051万元三、一审判决以无证据证明鉴定意见存在问题为由釆纳鉴定报告属于举证责任分配错误施工图纸上施工材料及项目、数量一目了然，若原被告共同参与现场踏勘，一起核对工程量则鉴定意见不会发生错误。正是由于鉴定机构漏项、丢项、没有计算主材费用、原告并未参与踏勘等各种原因才导致鉴定意见与事实不符，无须原告再举证。本案已发回重审两次，第一次原审判决：鉴定意见金额为20123862.99元，原审法院自行将少计算的主材等费用、取费调整为三类后认定工程款合计22603862.99元，而本次一审判决认定除原告甲供沥青罐主材约30万，管结保温层保护层主材约1万元外不存在任何问题，即认定工程款为20123862.99+300000=20423862.99元，而在本次庭审中被告承认工程款应为2600万左右，实际上被告己给付工程款26234321元，四个数据的差额足以说明鉴定意见存在错误。综上，原审判决适用法律错误，鉴定意见书不能做为定案证据，故向你院提起上诉，依法改判或发回重审。

辽宁瑞德公路科技有限公司辩称，原审判决认定事实及适用法律均正确。针对上诉人的观点我方提出答辩意见：1、原审认定2010年10月5日和8日两份合同解除是正确的，这两份合同的解除双方已经在10月15日的协议书中作出明确约定，形成了合议，10月15日的协议书上诉人所提出的来源没有证据支持，上诉人加盖公章的行为显然属于公司法人行为，合法有效。2、10月15日的协议书我方在举证时已经说明仅作为双方当事人之间法律关系的证据，协议约定的890万元双方均已认可，是为了开具发票而做出的约定，并不是双方实际的工程款数额，而10月15日的协议书实际上解除的是厂房主体工程和库房主体工程两份施工合同的内容，而这两份施工合同的内容按照约定已经超过1000万元，所以890万元的数额并不是像上诉人所称应视为库房工程款890万元。3、原审程序中做的司法鉴定，结果正确，程序合法，上诉人所提出的否定该鉴定意见的相关观点均没有充分的法律依据支持，建设工程造价鉴定规程只是内部操作指引，不能作为评判证据效率的法律依据，最高院民事诉讼证据规定第30条、40条已经就鉴定意见的采信规则作出了明确规定，在鉴定机构人员已经出庭接受质询的情况下，该鉴定意见作为认定本案事实的证据有法可依。4、上诉人从2010-2016年期间没有向被上诉人主张过本案诉争的工程款，已经超过了诉讼时效。5、本案鉴定机构作出的工程造价意见符合被上诉人与圣泰公司之间的主合同约定，可见案涉工程款被上诉人已经全部支付完毕，上诉人主张不符合客观事实，综上上诉人的各项上诉请求均不能成立，应当依法驳回。

盘锦长虹彩板有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即给付原告拖欠工程款人民币8424719.16元及利息；2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院审理查明：原告与圣泰公司系挂靠与被挂靠关系。2009年9月1日，被告（发包方）与圣泰公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分主要约定：工程名称为辽宁瑞德公路科技有限公司厂区建设，工程内容为整个厂区建设，开工日期2009年9月1日，竣工日期2010年，合同价款暂定2000万元。2010年10月5日，被告（发包方）与原告（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：工程名称为新建5000吨／年道路沥青加工及储运设施厂房工程，工程内容为厂房主体工程，开工日期2010年11月10日，竣工日期2011年8月30日，合同价款金额4413500元。2010年10月8日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，该合同主要约定：工程名称为新建5000吨／年道路沥青加工及储运设施库房工程，工程内容为库房主体工程，开工日期2010年9月15日，竣工日期2011年9月1日，合同价款金额6150752元。2010年10月15日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，该合同第一部分主要约定：工程名称为新建5000吨／年道路沥青加工及储运设施库房工程，工程内容为库房主体工程，合同价款金额890万元；该合同第三部分补充条款中载明：双方于2010年10月5日签订的厂房主体工程施工合同（合同价款4413500元）、2010年10月8日签订的库房主体工程施工合同（合同价款6150752元），两份合同双方自愿解除，以本合同为准。2011年9月，案涉工程经验收合格并已投入使用至今。另查明，2009年9月28日，圣泰公司编制工程项目概（预）算书（包括办公楼、厂房、库房等15项工程），其预算的案涉工程总造价为38220531.46元。2011年2月26日，圣泰公司编制工程结算文件（包括办公楼、厂房、库房等19项工程），其向被告申报的案涉工程总造价为38113456.29元。上述工程项目预算书及工程结算文件中只有圣泰公司加盖了其项目部公章，审核人、编制人、施工单位、建设单位均未进行签字、盖章确认。截止至2012年1月18日，被告累计向原告支付案涉工程款26234320元。2016年6月，原告诉至本院，要求被告支付尚欠工程款8424719.16元及逾期支付的利息。再查明，2016年2月26日，原告诉至本院，要求被告支付厂房工程款4413500元。2016年4月26日，本院以（2016）辽0782民初507号民事判决驳回其诉讼请求。本次诉讼期间，被告于2017年1月13日申请本院对案涉17项工程（包括厂房、库房）进行司法评估。锦州市中级人民法院于2017年9月28日委托辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉17项工程进行工程造价评估，其鉴定工程造价金额为（不含外委工程）20123862.99元。经原告于2018年1月12日申请，辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司专家组成员出庭接受咨询，并就案涉办公楼（不含办公楼装饰）、厂房、库房、锅炉房、配电间、原料沥青罐、成品沥青罐等工程的工程类别、取费标准、工程量及相关内容当庭进行了陈述。原告认为，出庭接受咨询的人员不是鉴定意见书中的专家，故不予发问；对鉴定意见书的质证意见为：鉴定意见书中未对鉴定工程进行表述，亦未将鉴定材料及勘验笔录编入其中，不符合建设工程司法鉴定程序规范，同时该鉴定意见书中的内容存在诸多计费、取费不合理之处。

2021年5月8日，原告申请本院对案涉14项工程（不包括厂房、库房）重新进行工程造价鉴定。2021年5月18日，本院向辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司发出复核补充鉴定通知书，该公司于2021年6月3日出具“关于新建5000吨／年道路沥青加工及储运设施项目申请人提出问题的回复”。本院于2021年8月12日向辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司送达参加诉讼通知书，并通知其公司专家鉴定人李某、宋某出庭接受质询，其答复如下：1、本次鉴定由鉴定机构指派多人共同完成，在盖章时没有全部盖章；2、鉴定材料经委托人同意当事人交由鉴定机构；3、现场勘验由委托人组织，委托人与鉴定机构共同联系当事人参加，但一直联系不上被申请人或时间上不配合；4、鉴定机构将鉴定意见提交给委托人，经委托人同意并组织双方当事人质证后可对有必要修改或补充的部分进行补充鉴定；5、由于第一次接到委托人通知出庭时，鉴定人已经在外地出差，并且于开庭当日无法返回，故授权委托他人出庭接受质询；6、本项目属于总承包工程，并按照总承包的项目投资，根据《2008年辽宁省定额-建设工程费用标准》，本工程符合二类工程标准；7、《鉴定意见书》中建筑钢筋采用同期网刊价格，且高于实际采购价格，与实际采购价差值约15万元，办公楼窗暂按铝合金推拉窗计算，与塑钢平开窗差值约3万元；8、8个沥青罐主材（价格约30万元）应由被告陈述是否为原告甲供；9、本次鉴定项目明确，且案涉鉴定检材已经开庭质证完毕。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告与圣泰公司及原、被告签订的建设工程施工合同是否均为合法有效；二、辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鉴定意见书及复核补充鉴定意见能否作为本案定案依据，被告是否尚欠原告案涉工程款。关于争议焦点一，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告与圣泰公司签订的建设工程施工合同系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。在实际施工中，被告对原告挂靠圣泰公司建筑资质并作为实际施工人对案涉工程进行施工应属明知，且双方分别于2010年10月5日、2010年10月8日、2010年10月15日签订三份关于案涉工程厂房及库房的建设工程施工合同，其中2010年10月15日合同中第三部分补充条款中载明双方自愿解除上述两份合同，以本合同约定为准。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十二条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”据此，原告以2010年10月5日、2010年10月8日已经解除的建设工程施工合同向被告主张权利，与案件事实不符，依法不予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”另据第九十一条第（一）项规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”本案中，被告与圣泰公司于2009年9月1日签订的建设工程施工合同中对案涉工程合同价款约定为暂定2000万元，虽原告对被告已支付的26234320元工程款无异议，但其双方未对案涉工程款进行决算。鉴于被告与圣泰公司对案涉合同工程价款约定不明，工程竣工后，原、被告未能达成结算协议，亦未采取其他方式结算工程款，故被告向本院申请委托专业鉴定机构对工程造价进行司法评估，并无不当，符合法律规定。辽宁方正工程造价咨询事务所有限责任公司接受本院委托并出具的鉴定意见书及补充鉴定回复已经开庭质证，且该公司具有鉴定资质的专家鉴定人亦出庭接受质询。经审查，除原告甲供沥青罐主材约30万元、管结保温层保护层主材约1万元外，无证据证明该鉴定意见存在鉴定人员不符合规定、现场勘验不合法、鉴定材料未经质证、取费标准不合理等事项，故该鉴定意见应作为本案定案依据。关于原告主张被告尚欠案涉工程款840余万元的诉求，虽圣泰公司编制了案涉工程项目概（预）算书及工程结算文件（包括库房及厂房）并报送被告，但被告对此未进行签字、盖章确认，故原告以此作为工程款结算依据向被告主张部分工程款，事实依据不足，依法不予支持。综上，原告的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告盘锦长虹彩板有限公司的诉讼请求。案件受理费70773元，由原告盘锦长虹彩板有限公司负担；司法鉴定费228960元，由原告盘锦长虹彩板有限公司负担220760元，被告辽宁瑞德公路科技有限公司负担8200元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于施工合同效力问题。上诉人主张一审法院采信2010年10月15日施工合同，认定2010年10月5日施工合同、2010年10月8日施工合同已经解除属于认定事实错误。本案中，双方当事人之间存在三份施工合同，签订时间分别为2010年10月5日、2010年10月8日和2010年10月15日。10月5日合同记载工程名称为新建5000吨/年道路沥青加工及储运设施厂房工程，10月8日合同记载工程名称为新建5000吨/年道路沥青加工及设施库房工程。10月15日合同记载工程名称为新建5000吨/年道路沥青加工及建设库房工程，该合同补充条款载明：2010年10月5日、10月8日签订的两份合同解除，以本合同为准。对于2010年10月15日合同上所加盖公章的真实性上诉人无异议，但主张是被上诉人会计私下加盖，上诉人并不知情，对上诉人的该项抗辩被上诉人并不认可。公章是法人权利的象征，对外具有公示效力，因此法人在使用公章的过程中负有审慎的义务。上诉人公章应当有专人负责管理，被上诉人会计在未经上诉人同意或授权的情况下无法使用上诉人公章，上诉人主张被上诉人会计私下加盖上诉人公章既不合常理，又无充分证据证明，因此应当认定在2010年10月15日施工合同上加盖公章的行为是上诉人的真实意思表示，10月15日施工合同合法有效，对双方当事人均具备约束力。10月15日施工合同已经明确约定10月5日、10月8日两份施工合同已经解除，故一审法院依据10月15日施工合同确定双方当事人的权利义务并无不当。

上诉人主张10月15日施工合同明确约定工程价款为890万元，若采信该合同，就应当认定库房主体工程价款为890元，其他工程通过鉴定方式确定价款。对于该事实，被上诉人辩称合同中约定固定价格目的是为了统一开发票，并非真实的固定价格。本案中，上诉人实际施工的范围包括厂房、库房等多项，上诉人主张库房工程按照固定价格890万元认定，其他工程价款通过鉴定方式确定；被上诉人主张全部工程应当统一标准，通过鉴定方式确定，库房工程不作为特例排除在鉴定程序之外。虽然10月15日合同记载的工程名称为“新建5000吨/年道路沥青加工及建设库房工程”，但是合同所附《承包人承揽工程项目一览表》记载施工范围包括办公楼、厂房土建、厂房安装、库房土建、库房安装、锅炉房等项。因10月15日合同约定的施工范围包括了办公楼、厂房、库房等全部工程，如果将案涉工程认定为固定价格，工程款数额为890万元，该890万元就应当是全部工程款，上诉人无权主张890万元之外的其他款项。由此可见，虽然施工合同名称上并未体现是全部工程，但是依据《承包人承揽工程项目一览表》足以认定10月15日合同是对全部工程的约定，工程名称的表述与实际施工范围的差异并不影响合同本质。一审法院未认定案涉工程为固定价格，而是通过对全部工程进行鉴定确定工程价款，与本案的实际情况相符。

关于鉴定结论是否应当采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。本案中，针对上诉人实际施工的17项工程辽宁方正工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定意见书，认定工程造价为20123862.99元（不含外委工程）。上诉人对鉴定意见书提出异议。上诉人的异议包括：鉴定人员不符合规定，只有一人参与鉴定，一人进行复核，鉴定材料未经质证，现场勘验未通知上诉人参加，鉴定机构未与上诉人核对工程量等程序性问题；以及取费标准，工程材料与实际使用不符，鉴定意见丢项等实体问题。鉴定机构对当事人的质疑提交书面答复意见，鉴定人李某、宋某亦出庭接受质询并一一予以解答。虽然鉴定结论在程序上存在一定瑕疵，但鉴定人员的答复能够予以合理解释，且程序瑕疵并不属于上述规定列举的重大违法，上诉人不能以此为由申请重新鉴定。辽宁方正工程造价公司作为专门的司法鉴定机构，具备更强的业务能力，其对建设工程纠纷中取费标准、材料差价等问题作出的认定较当事人的解读更具备说服力。虽然上诉人不认可鉴定结论，但是只有其单方陈述作为依据，并未能提供充分证据证明鉴定结论存在明显依据不足或其他不能作为证据采信的情节，因此案涉鉴定结论能够作为认定事实的证据予以采信，上诉人的重新鉴定申请本院不予受理。经核实，被上诉人已经支付上诉人的工程款总额超出了鉴定结论认定的工程造价，上诉人要求被上诉人支付拖欠的工程款依据不足，一审法院予以驳回并无不当。

综上所述，盘锦长虹彩板有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费70773元，上诉人盘锦长虹彩板有限公司已预交70773元，由上诉人盘锦长虹彩板有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵洪全

审 判 员　韩晓武

审 判 员　安剑凌

二〇二二年三月十日

法官助理　周雨薇

书 记 员　李丹妮