浙江和惠照明科技有限公司
韩城市住房和城乡建设局与浙江和惠照明科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕 西 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2021）陕民终666号
上诉人（原审被告）：韩城市住房和城乡建设局，住所地陕西省韩城市。
法定代表人：高卫东，该局局长。
委托诉讼代理人：王恒，北京观韬（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯亮亮，北京观韬（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江和***科技有限公司，住所地浙江省余姚市。
法定代表人：张利君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：柴晶，浙江阳明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李烨宁，浙江阳明律师事务所实习律师。
原审第三人：同方股份有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：黄敏刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱敏，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人韩城市住房和城乡建设局（以下简称韩城住建局）因与被上诉人浙江和***科技有限公司（以下简称浙江和***公司）及原审第三人同方股份有限公司（以下简称同方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2020）陕05民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩城住建局的委托诉讼代理人王恒，被上诉人浙江和***公司的委托诉讼代理人柴晶及原审第三人同方公司的委托诉讼代理人邱敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩城住建局上诉请求: 1.依法撤销（2020）陕05民初27号民事判决，改判驳回浙江和***公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由浙江和***公司承担。事实与理由：（一）韩城住建局与浙江和***公司从未就案涉工程款进行结算或达成一致意见，一审法院判决韩城住建局应付21718096.98元有误。一审法院认定“在该工程实际施工过程中，原告完成了协议约定内的17栋楼楼体亮化工程，按照实际完成的工程量结算，该工程最终签订的合同总造价为27338096.98元”。浙江和***公司据以证明工程款的证据仅为《韩城市住房和城乡建局关于浙江和***科技有限公司反映情况答复的函》，此函的出具背景是浙江和***公司罔顾双方签订的合同约定，频繁到政府部门越级上访、信访，导致韩城住建局不胜其扰。根据该函原文，所谓的27338096.98元仅仅是对浙江和***公司完成工程量的一种推论，一审法院未能结合韩城住建局回复此函的具体语境，就单方面对工程款项进行了认定。此外，韩城住建局在《韩城市住房和城乡建设局关于浙江和***科技有限公司反映情况答复的函》多次表述了工程未经竣工验收及结算审计，在一审庭审中也表达了应从无效的角度重新计算应付工程款。（二）即使韩城住建局欠付浙江和***公司工程款属实，那么工程款的付款条件也未成就。《韩城市楼体量化工程施工协议》约定，经发包人、承包人约定并同意本工程不提供预付款及工程进度款，工程验收合格之日起五年内付清本协议款项（每年年底前付款不低于20％）。而截至上诉之日，浙江和***公司也未向韩城住建局提交竣工验收资料，导致上诉无法就涉案工程进行竣工验收及审计结算。而且《韩城市住房和城乡建设局关于浙江和***科技有限公司反映情况答复的函》中也能印证浙江和***公司未提供竣工验收资料的事实。即使韩城住建局应付工程款，也应按照合同约定准确界定竣工验收，然后据此分五年结算工程款项，按照合同约定，部分工程款项的支付时间还未到期。一审法院判决韩城住建局一次性支付工程款不当。（三）一审法院对韩城住建局应付的利息认定有误。造成案涉工程迟迟无法进行竣工验收程序及审计结算的原因在于浙江和***公司，浙江和***公司作为专业的施工单位，在承揽工程时明知不符合施工资质要求仍与韩城住建局签订合同，最终导致无法与韩城住建局签订正式的施工合同并办理相应的结算手续，浙江和***公司负有相应的过错责任。其次，一审法院判决韩城住建局应从2017年1月27日起支付利息错误。从《施工协议》约定来看，工程款应从工程验收合格之日起五年内付清，那么利息起算点应按照5年分段分期限算，而不是以应付款项为基数一次性计算。1月27日这一日期认定与合同约定不符，与事实不符。《施工协议》约定施工工期为2016年11月25日至2017年1月15日，《移交单》的日期为2017年10月29日，不管是基于上述哪一份文件，都无法得出利息起算点为2017年1月27日这一结论。
浙江和***公司辩称，（一）关于韩城住建局认为双方从未就案涉工程款进行结算或达成一致意见，一审法院判决韩城住建局应付21718096.98元有误的理由。根据《韩城市住房和城乡建设局关于和***科技有限公司反映情况答复的函》，XX城XX楼体亮化工程按照实际完成的工程量结算，该工程最终签订的合同总造价为27338096.98元，且也说明了已支付372万元，其余所欠款项按合同约定尚未支付的工程进度款。故韩城住建局的上述答复根据法律规定应为自认行为并不是推论。且韩城住建局就履约情况的说明也可以认定对工程最终造价的认可与确定。若未最终确认，韩城住建局就不会在答复函中明确按照合同付款约定还需支付的工程进度款1078.29万元（扣除暂列金）。（二）关于韩城住建局认为工程款的付款条件未成就的理由。自2017年1月完工以来，其就工程款支付事宜一直向韩城住建局催讨、沟通，后无奈多次向上级部门信访。在一审法院组织调解过程中，其愿意配合提供包括竣工资料在内的相应验收资料，帮助韩城住建局通过审计早日支付工程款，但韩城住建局一直以浙江和***公司没有相关资质无法通过审计为由推诿拖延，现又以浙江和***公司未提供竣工验收资料为由认为付款条件未成就。另外，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。因此，一审法院对此判决内容并无错误。
同方公司述称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持原判。
浙江和***公司向一审法院起诉请求：XX城XX楼体亮化工程款项21718096.98元，支付以本金21718096.98元为基数，自2017年1月27日起至2020年1月26日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（年4.05%）计算的逾期支付利息2638748.78元，并支付自2020年1月27日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的期逾共用支付利息。2.本案诉讼费用由韩城住建局承担。
一审法院查明，2016年11月17日，浙江和***公司与韩城住建局签订《韩城市楼体亮化工程施工协议》，该协议约定的主要内容有：1、工程项目：韩城市楼体亮化工程；2、工程总价款：工程暂定合同总价为5500万元，采用固定综合单价的合同承包方式，具体材料价格以财政审计部门审核的价格为准，工程量依据竣工工程量计算；3、经双方约定并同意工程后续招标程序的计价依据：（1）招标文件、设计图纸、工程量清单等共9项；4、工程范围及工期：施工范围按实际工程施工，施工工期从2016年11月25日至2017年1月15日。5、工程付款及保修：（1）经发包人、承包人约定并同意本工程不提供预付款及工程进度款，工程验收合格之日起五年内付清本协议款项（每年年底前付款不低于20％）。该合同的签订未进行招投标。在该工程实际施工过程中，浙江和***公司完成了协议约定内的17栋楼楼体亮化工程，按照实际完成的工程量结算，该工程最终签订的合同总造价为27338096.98元（其中包括暂列金、措施项目费和安全文明施工措施费共4158541.26元），工程质保期为两年，按照合同约定付款条款约定的5年付款承诺，工程完工后，每年支付工程总造价的20％到施工单位，截止2019年12月4日，韩城住建局仅向原告支付了372万元，尚欠23618096.98元 未支付。2017年10月29日，韩城住建局灯光办（甲方）与浙江和***公司（施工单位）、韩城耀辉东盛工程有限公司（接收单位）三家形成《移交单》一份，其中载明：由住建局委托浙江和***公司实施的新城区楼体亮化工程，主楼包含恒安国际、金苑华庭、江南名苑、民杨新都会、民杨假日公馆、XX花园XX城XX楼体亮化（具体数量以竣工图为准），现经过甲方、施工单位和接收单位三方现场查验后，工程合格符合管护移交条件。浙江和***公司将该项目移交接收单位韩城耀辉东盛工程有限公司。另查明，2017年9月，韩城住建局就涉案工程项目组织招投标，本案同方公司参与竞标，并于同年10月中标。但韩城住建局与同方公司未依据中标通知书而签订案涉工程的施工合同，同方公司未参与案涉工程的施工。
一审法院认为，本案的争议焦点问题之一即：同方公司与本案纠纷是否存在利害关系。据一审法院查明事实，浙江和***公司和韩城住建局于2016年11月17日签订《韩城市楼体亮化工程施工协议》，其中载明：施工日期为2016年11月25日至2017年1月15日，合同签订后，原告按照合同约定施工，施工至17栋楼后浙江和***公司、韩城住建局双方协议终止履行，并于2017年10月29日经验收交付第三方管理。韩城住建局于2017年9月，才组织进行涉案项目的招投标工作，同方公司中标，但双方并未按照招标文件和中标通知书而签订施工合同。该中标通知书并未实际履行，同方公司亦未实施任何行为，故与本案双方诉争不存在利害关系。本案的争议焦点问题之二即：浙江和***公司、韩城住建局双方所签订的施工合同是否有效。据查明事实，案涉工程为韩城市新城区XX栋XX楼体亮化，该工程属于全部或者部分使用国有资金投资，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（二）项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须招投标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应认定无效。本案所涉浙江和***公司、韩城住建局双方形成的《韩城市楼体亮化工程施工协议》，其中工程内容属于强制招投标项目，浙江和***公司、韩城住建局双方在签订案涉《韩城市楼体亮化工程施工协议》时，并未进行招投标工作，故该协议依法应认定为无效。本案的争议焦点问题之三即：涉案工程欠款数额是多少以及韩城住建局就涉案工程欠款应否支付利息。根据韩城住建局出具的《关于浙江和***科技有限公司反映情况答复的函》，该函明确记载浙江和***公司完成了协议约定内的17栋楼楼体亮化工程，按照实际完成的工程量结算，该工程最终签订的合同总造价为27338096.98元（其中包括暂列金、措施项目费和安全文明施工措施费共4158541.26元），工程质保期为两年，韩城住建局仅向浙江和***公司支付了372万元。据此认定，韩城住建局尚欠浙江和***公司工程款23618096.98元。浙江和***公司仅主张涉案工程欠款为21718096.98元应视为对自己权利的处分，应予以准许。该工程已通过验收并交付韩城住建局接受使用，韩城住建局理应如约如期支付上述工程欠款。关于其辩称浙江和***公司、韩城住建局签订的施工协议应属无效，应从无效的角度重新计算应付工程款的理由，于法无据，一审法院不予支持；对于利息问题，本案所涉合同虽认定为无效，但浙江和***公司系涉案工程的实际施工人，由于浙江和***公司要求韩城住建局支付拖欠工程价款的利息属于法定孳息，与案涉工程价款具有附随性，系浙江和***公司履行建设工程施工义务后应得利益，也系韩城住建局拖欠工程价款应当支付的对价。故韩城住建局应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条的规定，向浙江和***公司支付拖欠工程价款及拖欠工程款期间的利息。关于韩城住建局辩称不应支付工程款利息的理由，于法相悖，一审法院也不予支持。综上所述，浙江和***公司的诉讼请求均成立，依法应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：韩城市住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内支付浙江和***科技有限公司楼体亮化工程款项21718096.98元及利息（利息支付标准为以本金21718096.98元为基数自2017年1月27日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率（年4.05%）计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163584.22元，由韩城市住房和城乡建设局负担。
二审期间，韩城住建局为证明其上诉主张向本院提交一份新证据《建设工程施工合同》，拟证明韩城住建局向同方公司发出了《中标通知书》，并与同方公司签订了相应合同，双方的合同关系合法有效，因此，涉案款项及竣工验收手续应由韩城住建局与同方公司进行办理；《建设工程施工合同》第一部分第五条约定，合同总价为27338096.98元，此数字恰好与《韩城市住房和城乡建设局关于浙江和***科技有限公司反映情况答复的函》中所列数字完全对应，说明韩城住建局在向有关部门信访回函时是以合同为依据的，但是上述合同签订价款和工程结算价款是两个概念，一审法院以签订总造价认定为结算造价，显属认定事实错误。
浙江和***公司质证认为，其对此不知情。
同方公司质证认为，韩城住建局担心同方公司追究其违约责任，同方公司中标后将盖章文件送交韩城住建局，但韩城住建局并没有返回，同方公司没有这份合同，也未实际履行该合同。该证据真实，也具备关联性，但不能达到韩城住建局的证明目的。韩城住建局也自称该合同是中标通知书的延伸，一审笔录记载双方明确表示该合同没有实际履行，也没有进场等相关证据，该证据虽是新证据，但无法达到证明目的。
因该证据涉及案涉工程价款认定，本院在论理部分对该证据进行综合分析认定。
二审中，双方确认韩城住建局于2017年1月26日向浙江和***公司退还保证金。同时，双方确认浙江和惠公司于2017年4月14日收到工程款130万元、2017年12月5日收到200万元、2019年1月收到30万元，此外韩城住建局还垫付农民工医药费12万元，共计372万元。本院补充查明，浙江和***公司在一审起诉状中称“该工程双方最终确定的合同总造价为25438096.98元”。
本案查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为韩城住建局是否应当给付工程款以及案涉工程款与利息应当如何认定。
关于韩城住建局主张浙江和***公司未提交竣工验收资料、付款条件未成就的问题。案涉合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一方面，双方并未有移交工程验收资料系支付工程款前提条件的约定。另一方面，根据前述司法解释的规定，在合同无效的情况下，应当依据前述司法解释的规定审查本案工程是否竣工验收合格，而浙江和***公司提交的《移交单》可以证明案涉工程已经移交韩城住建局，并经验收合格。故韩城住建局该项上诉理由不能成立。
关于韩城住建局主张原审认定工程款缺乏证据证明的问题。首先，一审中浙江和***公司提交了《韩城市住房和城乡建设局关于浙江和***科技有限公司反映情况答复的函》。虽然韩城住建局认为该函中所列的工程款为暂估价，但该函明确载明“工程暂定合同总价为5500万元”“按照实际完成的工程量结算，该工程最终签订的合同总造价为27338096.98元”。前述内容具体明确，与韩城住建局 “暂估价”的主张相悖。其次，虽然韩城住建局二审中提交的合同所列明的金额与其出具的函中载明的金额相同，但该合同形成于工程竣工之后，且浙江和***公司并非该合同主体，故两者金额相同并不能证明函中列明的工程价款为暂估价，非结算价。韩城住建局该项上诉主张不能成立。同理，二审中韩城住建局要求对浙江和惠公司施工的17栋高层楼体亮化工程根据成本法进行造价鉴定，本院不予准许。
但根据浙江和***公司的起诉状，其起诉称“该工程双方最终确定的合同总造价为25438096.98元”，该金额系浙江和***公司自认的金额，故在浙江和***公司提交的书证与其自认不一致的情况下，应当采信其对己不利的自认。因此，一审认定案涉工程款为27338096.98元有误，应为浙江和***公司自认的25438096.98元。同时，根据浙江和***公司的自认，案涉工程造价应为25438096.98元，韩城市住建局已经支付372万元，欠付21718096.98元，一审法院表述“浙江和***公司仅主张21718096.98元”虽有不当，但予以支持并无不当。
关于韩城住建局主张案涉工程部分款项未达付款条件的问题。在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。故韩城住建局的该项上诉理由不能成立。
关于韩城住建局主张利息起算日期错误的问题。案涉合同约定工程完工亮灯之日起满15个工作日内，发包人支付承包人首笔工程款，并将合同履约保证金退还承包人。虽然韩城住建局已于2017年1月26日向浙江和***公司退还保证金的事实，可以佐证案涉工程已经达到双方约定首笔工程款的付款条件。但如前所述，双方约定的付款时间在合同无效的情况下不属于可参照适用的合同约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案应当自案涉工程交付之日起计算欠付工程款利息。《移交单》载明移交日期为2017年10月29日，故应从该日起计算欠付工程款利息。一审此节适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，韩城住建局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更渭南市中级人民法院（2020）陕05民初27号民事判决为：韩城市住房和城乡建设局于本判决生效后三十日内支付浙江和***科技有限公司楼体亮化工程款21718096.98元及利息（利息以本金21718096.98元为基数，2017年10月29日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际给付日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。
二、驳回浙江和***科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费163584元（一审判决载明为163584.22元，经查实际收取金额为163584元），由韩城市住房和城乡建设局负担143716元，由浙江和***科技有限公司负担19868元。
二审案件受理费165783元，由韩城市住房和城乡建设局负担145915元，由浙江和***科技有限公司负担19868元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建民
审 判 员 张奋霆
审 判 员 张叡婕
二〇二一年六月二十四日
书 记 员 赵杨璇
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