***、湖南鼎星建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事判决书

（2019）湘01民终13229号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年9月23日出生，汉族，农民，住。

委托诉讼代理人：***，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南鼎星建筑工程有限公司，住所地宁乡市玉潭街道通益社区一环西路339号。

法定代表人：魏麟。

委托诉讼代理人：***，湖南森力律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人湖南鼎星建筑工程有限公司（以下简称鼎星公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）(2019)湘0124民初6276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决并依法支持一审诉讼请求；2、由鼎星公司负担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、根据最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释和民事诉讼证据的规定，劳动者的工资应当由用人单位承担证明责任，在双方都无法证明工资情况下，以发生工伤时的上一年度职工平均工资来计算相关的工伤保险待遇，这些规定符合《工伤保险条例》和《长沙市农民工工伤保险暂行办法》的规定，所以在计算***的工伤保险待遇时应按5500元作为计算标准。一审法院扣除***一次性伤残就业补助金比例无事实依据。2、根据《工伤保险条例》第三十三条规定，***主张停工留薪期为8.5个月符合规定。3、在工伤保险基金未对***支付医疗费用、住院伙食费及护理费时，应当由鼎星公司支付。这也符合工伤保险条例的立法精神。故此，***认为一审判决不当，请求二审法院依法予以改判。

鼎星公司辩称：***的上诉要求没有事实依据和法律依据，一审法院查明事实清楚，程序正确。***在鼎星公司工作仅仅十多天，根本无法计算工资标准，应该根据城市建筑业非私营单位在岗职工2018年的平均工资4050元来作为计算依据。鼎星公司为***购买了工伤保险，***要求支付的医药费3996元、其他住院伙食补助等都包含在工伤保险基金里。***受伤的时候已经年满60周岁，根据《湖南省实施<工伤保险条例>实施办法》第27条已经明确规定，因此***的一次性伤残就业补助金只能按10%支付。

***向一审法院提出诉讼请求：由鼎星公司支付***一次性伤残就业补助金33000元（5500元×6个月），支付停工留薪期工资46750元（5500元×8.5个月），支付住院期间伙食补助费400元、交通费500元、护理费524元、住院医疗费3996元，共计85170元。

一审法院认定：***于2018年6月18日进入鼎星公司承建的幸福里楼盘北区一期工程项目工地工作，2018年6月23日***在工作过程中右手拇指被机器割伤。***受伤后在宁乡市人民医院住院治疗4天，产生医疗费3996元。由于***系在工作过程中受伤，***向宁乡市人力资源和社会保障局申请工伤认定，宁乡市人力资源和社会保障局于2018年9月29日作出“宁人社工伤认字【2018】0742号”《工伤认定决定书》，认定***属于工伤。2019年3月12日，长沙市劳动能力鉴定委员会对***的劳动能力进行鉴定后作出《劳动能力鉴定结论书》，确定***构成十级伤残，但未确定***的护理期间及停工留薪期间。同时查明，鼎星公司为***在宁乡市工伤保险基金处缴纳了工伤保险费用，应由宁乡市社会保险基金支付给***的工伤保险待遇费用已经支付完毕。应由鼎星公司支付的工伤保险待遇未予支付。双方因支付工伤保险待遇产生纠纷，***申请宁乡市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决书，裁决鼎星公司应支付***工伤保险待遇13663元。***对裁决结论不服，遂向一审法院提起诉讼。

另查明，***在鼎星公司工作时，双方未签订书面劳动合同，鼎星公司未发放***任何工资，***在鼎星公司工作时的工资标准无法查明，***受伤后再未在鼎星公司处工作，双方的劳动关系已事实解除。***主张伙食补助400元、交通费500元，但未提供相应的证据予以证明。

一审法院认为：***在鼎星公司工作过程中受伤，且***被认定为工伤，鼎星公司应根据《工伤保险条例》等规定支付***相应的工伤保险待遇。根据一审法院审理查明的事实，现***、鼎星公司劳动合同关系已经事实解除，鼎星公司为***缴纳了工伤保险费用，宁乡市工伤保险基金已支付***一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等费用，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条的规定，鼎星公司尚应支付***停工留薪待遇及一次性伤残就业补助金，因***受伤后住院治疗仅4天，出院医嘱载明术后两周拆线，一审法院确认***伤情较轻，依法酌情确认停工留薪期为一个月。对于***要求鼎星公司支付医疗费、住院伙食补助费、交通费和护理费的诉讼请求，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，应由工伤保险基金予以支付，故一审法院对于***要求鼎星公司支付医疗费、住院伙食补助费、交通费和护理费的诉讼请求依法不予支持。由于***在鼎星公司工作期间短，鼎星公司并未发放***任何工资，***的工资标准无法查明，结合***在鼎星公司处从事的为建筑业工作的事实，一审法院依法按湖南省统计局发布的2018年度从事建筑业非私营单位在岗职工年平均工资48596元确认***的工资标准，即月工资应为4050元，故***可主张的停工留薪待遇应为4050元。对于***主张的一次性伤残就业补助金，根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条“五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含五年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足五年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%”的规定，***在事故发生时已年满60周岁，一审法院认为宁乡市劳动人事争议仲裁委员会裁决***的一次性伤残就业补助金按月工资计算6个月后减除90%符合规定，故***的一次性伤残就业补助金为2430元（4050元/月×6个月×10%）。故鼎星公司应支付***的工伤保险待遇共计为6480元（4050元+2430元），对于超过部分的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条及第二十七条之规定，判决：一、限鼎星公司于判决生效之日起三日内日支付***工伤保险待遇共计6480元；二、驳回***的其他诉讼请求。如鼎星公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鼎星公司负担。

本院二审查明：一、***系农村户籍。鼎星公司与***双方认可：***受伤前上一年度即2017年度湖南省职工月平均工资5500元。***2018年6月23日受伤后，鼎星公司所在木工组班长及时将其送到医院就医，鼎星公司没有派人护理，住院产生医药费3996.84元。因***提出已经由班组长将原始发票提交仲裁庭,至诉讼时没有在工伤保险基金账户报账支付。2018年8月14日，即工伤鉴定后***提起仲裁前，鼎星公司协助***办理了工伤保险基金的报账手续，由工伤保险基金支付***一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金3300元、劳动能力鉴定费200元。其中工伤社保基金支付***一次性医疗补助金标准为2017年度湖南省职工月平均工资5500元，支付比例为10%。二、***与鼎星公司支付工伤保险待遇纠纷，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会裁决后，鼎星公司没有提起诉讼。该仲裁委裁决鼎星公司支付***工伤待遇的内容为：1、支付***一次性伤残就业补助金3300元（5500元/月×6个月×10%）；2、停工留薪期待遇5500元（5500元/月×1个月）；3、住院期间护理费366.7元（5500元/月÷30天×4天×50%）；医疗费3996.84元；5、交通费酌情支持500元，以上共计13663.54元。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：***的上诉请求应否支持。本院分析如下：

关于工伤待遇计算标准问题。经审查，***于2018年6月18日进入鼎星公司承建的幸福里楼盘北区一期工程项目工地工作，2018年6月23日在工作过程中右手拇指被机器割伤，其入职工作时间只有五天。鼎星公司与***没有签订书面劳动合同，对于工资标准没有约定。***系农村户籍，可以依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条“双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定执行。即***的工伤保险待遇可以参照2017年度湖南省职工月平均工资5500元的标准计算，且工伤保险基金在计算***工伤待遇时亦是采用该项标准。一审法院采用湖南省统计局发布的2018年度从事建筑业非私营单位在岗职工年平均工资48596元（即4050元/月）确认***的工伤待遇标准不当。***此项上诉理由成立，本院予以采信。

关于支付一次性伤残就业补助金比例问题。经审查，***2018年6月23日受伤后，鼎星公司所在木工组班长及时将其送到医院就医并垫付部分费用；2018年8月14日工伤鉴定后***提起仲裁前，鼎星公司协助***办理了工伤保险基金的申报手续，***从工伤保险基金获得一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金3300元、劳动能力鉴定费200元。由此可以认定鼎星公司履行了对工伤职工的基本义务。从***提供的证据材料显示，工伤社保基金支付***一次性医疗补助金的比例为10%。鉴于此，一审法院认定鼎星公司应当支付***一次性伤残就业补助金比例为10%并无不当。***此项上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于停工留薪期、医疗费、住院伙食补助费、交通费和护理费问题。经审查，***受伤后住院治疗4天，出院医嘱载明“术后两周拆线”。***对停工留薪期虽然提出了异议，但没有向法院提交相关证据材料证明停工留薪期需要超出一个月。鉴于此，一审法院酌情认定***停工留薪期为一个月并无不当。关于***医疗费、交通费和护理费请求问题，***提请宁乡市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该仲裁委裁决鼎星公司支付***工伤待遇中包括住院期间护理费366.7元（5500元/月÷30天×4天×50%），医疗费3996.84元，交通费酌情支持500元。仲裁委裁决后鼎星公司没有提起诉讼，应当视为对仲裁裁决该项内容的认可。关于***住院伙食补助费请求，从双方在法庭陈述看，鼎星公司对于***医疗费用等至诉讼期间尚未能在工伤保险基金中报销亦存在一定责任，鼎星公司应当承担对***住院伙食补助费的先行支付义务，即伙食补助费40元（10元×4天）。鉴于上述论述，鼎星公司应当支付***工伤保险待遇为13703.54元（3300元+5500元+3996.84元+366.7元+500元+40元）。

综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，判处有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省宁乡市人民法院(2019)湘0124民初6276号民事判决第二项；

二、变更湖南省宁乡市人民法院(2019)湘0124民初6276号民事判决第一项为：湖南鼎星建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内日支付***工伤保险待遇共计13703.54元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南鼎星建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*晴

审判员***

审判员***

二〇一九年十二月十二日

书记员***

附本案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。