某某与海林市通源电力安装有限责任公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省海林市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黑1083民初178号

原告***，男，1965年9月出生，汉族，住所地黑龙江省海林市横道河子镇**里地村。

委托代理人吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。

被告海林市通源电力安装有限责任公，住所地黑龙江省海林市市。

法定代表人郭吉军，男，该公司经理。

委托代理人付立刚，黑龙江鼎择律师事务所律师。

被告陈贵义，男，1954年2月出生，汉，住所地黑龙江省哈尔滨市市。

委托代理人陈志华，黑龙江圣德律师事务所律师。

被告海林鸿业路电基础工程有限公，住所地黑龙江省海林市市。

法定代表人王学信，男，该公司经理。

委托代理人张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。

原告***与被告海林市通源电力安装有限责任公司(以下简称“通源电力公司”)、陈贵义、海林鸿业路电基础工程有限公司（以下简称“鸿业路电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月20日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人吴红伟，被告海林市通源电力安装有限责任公司的委托代理人付立刚、被告陈贵义的委托代理人陈志华、被告海林鸿业路电基础工程有限公司的委托代理人张齐林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：第一被告与第二被告系挂靠法律关系。第三被告与第一被告系承揽合同法律关系。第二、三被告将大唐绥滨吉成风电220Kv送出线路工程1至30塔基工程包给张春洋，31号至60号塔基工程包给原告进行塔基工程施工。据此，原告组织人员到绥滨工地准备施工。在施工过程中，因地下水位高、流沙严重、施工难度大，原告提出原定协议的施工价格不合理，经直接与被告通源电力公司项目经理即第二被告陈贵义商定价格为普通基础水坑按照每立方米2000元、流沙坑按照每立方米2800元结算，并取得第三被告代表王学增的同意。于是，原告组织人员进行施工，直接受被告通源电力公司项目负责人李振余现场指挥施工，并与第二被告陈贵义结算。施工时被告鸿业路电公司及王学增没有参与，也没提取任何报酬。

原告组织人员进行施工的31号至60号塔基工程，其中有14个塔基工程是流沙坑，合计591.82立方米，按2800元/M3结算，等于1657096元；还有16个塔基工程是普通基础水坑，合计379.025立方米，按2000元/M3结算，等于758050元；施工期间，从2012年1月9日至3月11日合计21天，因建设单位征用土地问题误工，经过被告通源电力公司盖章签证，给原告造成的经济损失合计181910元。原告施工塔基工程总计970.845立方米，款额总计2525112元。期间，经过多次索要，原告陆续收到各被告和发包方给付的工程款为195万元，尚欠工程款647046元，系31号至60号塔基工程变更增加的工程量劳务款及因征地产生的误工费，因未经核算故尚未结清。

2013年1月19日，甲方代表陈贵义、乙方代表王学增和原告经过协商达成《付款协议》：（1）31号至60号塔基变更签证内容，39号基础所有流沙坑、垫层、误工保护帽及所有的工程项目，暂按原告提供的工程量以55万至60万结算协议签订画押生效后甲方先付乙方30万元；（2）余下的工程款于2013年待双方核定工程量后按协议协商价格多退少补。（3）签字后，甲方代表陈贵义又手写一句，“三月份底核定好工程量扣除应有的费用结清”。根据该付款协议，到2013年3月底，应当核定工程量，多退少补。经过原告***核定，被告通源公司及陈贵义尚欠647056元，应当由被告通源电力公司和陈贵义直接给付原告。

原告认为，由原告施工的塔基工程完工，各被告就应当给付原告的工程款，至今尚未付清，给原告的施工人员造成了资金、生活困难，原告多次找各被告协商核定工程量，仍然未能得到解决。故原告依法起诉，现请求：1、各被告立即给付拖欠原告的工程款647046元；2、各被告承担本案的诉讼费用。

诉讼中原告增加诉讼请求：请求法院撤销2013年11月2日证明。在本次诉讼中，原告申请撤回该项诉讼请求。

被告通源电力公司辩称：1、原告起诉通源电力公司主体不适格，不应作为本案的被告，因为第一被告与原告没有直接的合同关系和利害关系；2、本案涉及的工程款及各项费用问题，被告已向第三被告全部结清。

被告陈贵义辩称：1、本案的事实情况。2011年11月24日，通源电力公司与大唐绥滨新能源有限公司签订“大唐绥滨吉成风电项目220KV送出线路I施工合同”。2011年12月5日，通源电力公司与鸿业路电公司签订“工程施工协议”，将该工程承包给鸿业路电公司，现工程已经完工，工程款已结清。2、通源电力公司与陈贵义不应为本案被告。鸿业路电公司承包了该工程后，找***、张春洋等参与施工，陈贵义系通源电力公司的项目经理。通源电力公司与***没有任何合同关系，不具有任何法律关系，而陈贵义也只是通源电力公司的项目经理。故通源电力公司与陈贵义不应为本案被告。3、通源电力公司与鸿业路电公司工程款已经全部结清，原告所说的工程变更情况不可能存在，即便存在也需由建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同确认方可变更。4、该证明的时间是2013年11月，如果原告认为该证明违背真实意思表示，应该在一年的期限内提出，现在原告提出撤销该证明已过时效。

被告鸿业路电公司辩称：1、应依法驳回原告对其诉讼请求。鸿业路电公司并不是该工程的实际发包人，原告在承包该工程中只是利用鸿业路电公司的资质，并未向鸿业路电公司交纳分文的管理费，鸿业路电公司为承包该工程往返哈、绥19次，支出费用5万余元，这些先期费用都是由鸿业路电公司支付的，因此原告必须将该款返还给鸿业路电公司。还有，原告施工的工程款也不是由鸿业路电公司支付或结算的，故原告要求鸿业路电公司和第一被告、第二被告共同给付其工程款647046元没有事实依据。2、原告的诉讼请求没有法律依据和协议约定。按照2011年12月5日工程施工协议约定，如出现流沙坑须三方到场签字确认，根据签证数量增加费用，现原告提交到法院的流沙坑的证据都是其单方形成的证据不能被法院采信。另外，2013年11月7日的证明，已经证实原告所施工工程的材料款、人工费、图纸变更发生的工程量增加部分及误工费等已由本案第一被告全部结清，原告在该证明的落款处签字确认了，因此，原告的诉讼请求没有法律依据和协议约定。3、鸿业路电公司不是本案适格的被告。前面已经说了，原告借用了鸿业路电公司的资质进行施工，因此，鸿业路电公司对原告的工程款不负有任何返还的责任。故鸿业路电公司不是本案适格的被告，鸿业路电公司充其量只能作为第三人参加诉讼。该证明的内容是原告***的真实意思表示，该证明的时间是2013年11月，如果原告认为该证明违背真实意思表示，应该在一年的期限内提出，现在原告提出撤销该证明已过时效。总之，原告对鸿业路电公司提起的诉讼没有任何事实依据和法律依据，应依法驳回原告对鸿业路电公司的诉讼请求。

结合各方分歧意见，确认本案的争议焦点为：

1、原告与各被告之间的法律关系如何；2、确定该工程的总造价及给付的金额；3、该工程是否增加工程量及工程的造价增加的数额；4、是否对工程价款进行了实际结算及结算方式；5、第一被告与第二被告是否是挂靠关系；6、原告的诉讼请求是否得到支持。

审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：

证据一、录音资料（陈贵义、***的录音）1份，证明：1、原告与第一、二被告系承揽合同法律关系；2、被告陈贵义与原告商定的工程价款为普通坑每立方米2000元，流沙坑每立方米2800元；3、原告与陈贵义商定误工损失由陈贵义负责；4、截止2013年12月6日原、被告之间的工程款没有结清。

被告通源电力公司提出异议，因原告录音证据是复制品，没有提供原始录音对真实性有异议，从录音的书面材料上看不能证明原告要证明的四个问题，不能体现原告与被告之间是承揽关系，没有内容证明有存在流沙坑的内容，虽然原告与陈贵义有直接的对话，但这只是陈贵义作为项目经理代表第一被告对实际的承揽单位鸿业路电公司应当如何结算的协商内容。在协商过程中即便有对争议事实的让步或认可，不能作为不利的证据使用。取得录音不合法，需要其他证据进行佐证。

被告陈贵义对证明问题有异议，该对话内容中体现不出来原告要证实的四个问题，特别是截止2013年12月6日，原、被告之间的工程款没有结清在对话中无法体现。

被告鸿业路电公司与被告陈贵义质证意见一致。

证据二、现场施工见证单14份及图纸，证明：1、原告施工的工程量；2、原告施工遇到流沙坑14个；3、原告在施工过程中对流沙坑采取的施工措施。通过监理公司的文字表述及照片可以看出是流沙坑。

被告通源电力公司对证据的真实性及证明问题有异议。1、原告提供的照片大部分没有时**地点的标识识，不能证实何时、何地拍摄的，少部分照片日期与现场见证单日期不符；2、认定是否是流沙坑，不能简单的由监理部门签字确认，该工程在施工前有明确的勘探施工报告，如发生有流沙坑施工变更，需要建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同确认方可认定。该14份现场施工见证单证实不了工程变更的事实。对图纸的证明问题有异议，该图纸不能证实原告要证明的第二、三问题，要证实施工量问题，如该图纸是真实、原始的图纸，根据图纸确定的工程量被告认可。因为原告是利用第三被告资质进行施工，原告要主张权利应当通过第三被告名义提出权利。对外是以第三被告资质、名义进行施工的，原告与第三被告之间是建设工程施工分包法律关系。

被告陈贵义与第一被告的质证意见一致。

被告鸿业路电公司认为原告没有提供监理单位的营业执照、组织机构代码证及原告与监理单位签订的监理合同，不能证实该单位就是监理单位。其他方面与第二被告质证意见一致。

证据三、第一被告给原告出具的工程签证单21份，证明：1、原告在施工过程中误工21天；2、因误工导致机械设备和人员开支造成了损失；3、原告在施工过程中所进的建筑原材料等经被告验收合格的事实。

被告通源电力公司对真实性及证明问题有异议，该证据是伪造的。1、工程签证单必须有建设单位、施工单位、监理单位的签字和盖章，否则是无效的。2、签证单中的工程项目部的签章，是王涛盗取项目部的章加盖的，包括那耿军的签字也不是本人签字，是王涛所签。3、少数的签证单背面的陈贵义的签字是原告仿造的陈贵义的签字，是虚假的，原告仿造出来的。

被告陈贵义与第一被告质证意见一致。

被告鸿业路电公司认为与其无关。

证据四、2013年1月19日付款协议书一份、王学增的证明1份，付款协议证明1、原告与第一、二被告之间是承揽合同法律关系；2、三方约定核定工程量后最终结算工程款；3、签订协议时陈贵义以剩余55万元至60万元没有结算，根据工程量核算后要进行多退少补。王学增的证明1份，证明：1、原告与第一、二被告建立了承揽合同法律关系；2、第一、二被告向原告支付工程款195万元；3、原告与陈贵义商谈工程价款的事王学增知道，商谈误工赔偿损失的事情王学增不知道。

被告通源电力公司对付款协议真实性没有异议，对王学增的证明有异议，因为没有他的签字。对证明的问题有异议，该付款协议和证明不能证明原告与第一被告、第二被告之间是承揽合同法律关系，通过该份证据只能看出原告挂靠到第三被告进行施工，是实际施工人，但原告与第一、第二被告之间没有直接的承揽合同法律关系。王学增知道与不知道与本案无关。

被告陈贵义对付款协议真实性无异议，对证明问题有异议。只能看出原告参与本案的施工，不能证实原告与第一被告有直接的法律关系。该证据可以证实对原告的工程款已经基本付清，是由于鸿业路电公司王学增提出原告施工的部分有一些变更，要求通源电力公司增加工程款，达成的该协议，实际上该协议所承诺的在合同内付款的基础上又多支付的55万元至60万元，该工程款是多支付给原告的，没有得到建设方的同意，实际该款项都是由陈贵义自行承担。证明1份，对其真实性、证明问题有异议，没有王学增的签名。支付了195万元是事实，都是通过鸿业路电公司支付的。原告要证实原告与陈贵义商谈工程价款的事王学增知道，商谈误工赔偿损失的事情王学增不知道，与本案无关。

被告鸿业路电公司认为原告要证实的问题恰恰可以证实第三被告与本案无关。

证据五、证明2份（第一被告的证明、张春洋的证明），证明：1、第一被告与第二被告系挂靠的法律关系；2、陈贵义对原告的工程款没有付清；3、标注2013年11月2日***、王学增、张春洋签订的证明不是原告、张春洋及通源电力公司三方的真实意思的表示，签订时陈贵义不在现场。

被告通源电力公司对第一被告郭继军出具的证明真实性没有异议，对证明的问题有异议，陈贵义与第一被告之间的关系对内是挂靠关系，对外陈贵义是第一被告的项目经理，这两点并不矛盾。该份证明不能证明工程款没有结清，只是能证明第一被告当时不知道是否结清，事实上是否结清上面写的很清楚是以事实为准，因为第一被告郭继军出具的证明他没有到过现场，是否结清有没有流沙坑应当由现场陈贵义以及发包方和监理单位三方签证为准。至于***在签字证明上写全部结清即是通源电力公司的意思表示也是陈贵义的意思表示。张春阳的证明原告与张春洋一样与第一被告不存在承揽或其他合同关系，原告和张春洋实际上与第三被告存在建设工程合同分包关系。原告当时在工程款误工费全部结清证明签字是不是原告自己真实意思表示，应当由原告自己认定而不应当由张春洋及其他人认定，如果原告确实签字时不是自己的真实意思表示签署的协议，原告有权依法在一年之内申请人民法院予以撤销，否则就应当认定是原告自己真实意思表示。

被告陈贵义对张春洋的证明真实性及证明问题有异议，证人应当出庭作证，张春洋与原告是同一工程施工人，本案与张春洋有利害关系，法庭不应采纳。张春洋的证明意在证实2013年11月2日的证明是在受胁迫的情况下签订的，不是真实意思表示，被告认为当时签订协议时鸿业路电公司是正常付款，经原告、张春洋、王学增在场付的工程款，陈贵义虽不在现场但是同意，需要收到工程款的人进行签名，不存在不是真实意思表示的问题。所说的受胁迫是指针对本人及家属进行人身等权利的威逼，才能使原告违背真实意思的表示，本案不存在，如原告认为该协议违背原告的真实意思的表示，根据合同法规定，可以在1年内向法院提出解除协议，原告没有提出说明真实性认可，是原告真实意思表示。通源电力公司的证明，是本案被告，不应给原告出具材料，没有资格给原告出具证明材料。

被告鸿业路电公司对两份证明的真实性没有异议。第一被告承认与第二被告是挂靠关系，能够证实原告与第一、二被告对工程事项直接进行商洽，是本案的实际施工人，并不存在第三被告与原告之间转包分包法律关系，是原告借用第三被告资质施工。

证据六、会议纪要1份，证明原告是绥滨风电31号至60号塔基基础的实际施工人；2、协议中明确确定普通坑为每立方米2000元结算，流沙坑为每立方米2800元结算。

被告通源电力公司对真实性没有异议，对证明的问题有异议，该份会议纪要甲方是第一被告单位，承包方是王学增签字，实际是王学增代表第三被告，会议纪要是第一被告与第三被告就履行工程施工协议签订的，也证明原告是从第三被告处分包的工程，第一被告应当与第三被告进行结算，而原告应当与第三被告进行结算。

被告陈贵义对真实性有异议，会议纪要没有签订时间，见证人不在，真实性无法确定。李振余是普通的工作人员。原告是绥滨风电31号至60号塔基基础的实际施工人，被告认可。

被告鸿业路电公司对真实性没有异议，对承包方王学增的签字与第三被告没有关系，王学增不是第三被告代表人不能代表第三被告。该会纪要充其量对工地现场存在问题的一种确认，第三被告不是实际施工人，没有参与过，没有委托任何第三被告负责人与第一被告工地的内容进行确认，王学增的签字不能代表第三被告，通过该份证据再次确认原告与张春洋是实际施工人。

证据七、开工开资表7张，钩机租赁协议和收据1张，证明：原告在施工过程中所雇用人员开资情况，原告施工过程中所雇用钩机、铲车、运输车、发电机等设备的每天雇用费用，进而用以证明原告的误工损失情况。测工高飞每天300元，另一测工每天200元，木工每天200元，钢筋工和电焊工每天200元，一般工人工资每天135元，铲车每天500元，运输车每天300元，4台发电机每天400元，其中发电机有1台备用，正常使用每天使用3台，搅拌机1台每天100元，钩机1台每天1500元。

被告通源电力公司认为与其无关。

被告陈贵义有异议，认为关于误工费问题，通源电力公司与鸿业路电公司已经结清所有工程款，包括原告部分，本人已认可，其中包括误工费部分，被告认为原告的证据除真实性有问题以外与本案事实没有任何意义。

被告鸿业路电公司有异议，认为第三被告没有参与实际施工人原告与第一、第二被告的施工过程，该证据与第三被告无关。

对原告提供的证据，本院认为：证据一、六，该录音结合原、被告的陈述，被告通源电力公司与大唐绥滨新能源有限公司签订了“大唐绥滨吉成风电项目220KV送出线路I施工合同”。被告陈贵义以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义及公章进行业务往来。2011年12月5日，被告陈贵义以工程项目部的名义与被告鸿业路电公司签订了“工程施工协议”。结合盖有工程项目部的公章的会议纪要相互印证，能够证明被告陈贵义认可***（负责31#-60#基础）、张春洋（负责1#-30#基础）为塔基的实际施工人，塔基普通坑每立方米2000元，流沙坑每立方米2800元；结合被告陈贵义提供的证据四，意在证明误工费已经给付原告，由此可以认定误工费应当由被告通源电力公司承担。对上述事实，本院予以确认。证据二，该见证单系该工程的监理部门黑龙江省华宇电力工程监理有限公司绥滨项目监理部出具的，结合本院依据原告申请对该项目监理部做的调查笔录及证明，可以认定原告施工的流沙坑为13个，编号为jzd-001至013。该见证单标注，监理单位、项目部、施工单位各1份。对上述事实，本院予以确认。证据三、七，该工程鉴证单系盖有工程项目部的公章，鉴证事由：因土地误工。与证据七能够相互印证，并结合牡丹江市价格认定中心鉴定认定书的鉴定结论，能够证明原告的实际误工损失。对上述证据本院予以认定。证据四，该付款协议内容为，该工程于2011年11月份开工于2012年4月完工，合同内的付款基本付清。***施工的31号至60号变更增加部分等经协商达成以下协议：（1）31号至60号塔基变更签证内容，39号基础所有流沙坑、垫层、误工保护帽及所有的工程项目，暂按施工人***提供的工程量以55万至60万结算协议签订画押生效后甲方先付乙方30万元（乙方鸿业路电公司王学增），乙方施工人***把图纸及流沙坑照片及监理签字的鉴证单的相关材料交给甲方（甲方通源电力公司代理人陈贵义）。（2）余下的工程款于2013年待双方核定工程量后按协议协商价格多退少补。----该付款协议分别由甲方陈贵义、乙方王学增、施工方***签字。本院对上述事实予以确认。对王学增的证明，因没有当事人签字，对此本院不予支持。证据五，被告通源电力公司及张春洋虽然没有到庭，但原、第一被告对被告陈贵义挂靠于被告通源电力公司，原告先后收到工程款195万元均认可，对此证明的问题本院予以支持。被告陈贵义证据四中的证明，是2013年11月2日被告通源电力公司经理郭吉军要求签订的证明二份，内容为：***在大唐绥滨风电场220KV送出线路施工，所发生的材料款、人工费及图纸变更发生的工程量增加部分，及误工费全部结清（即：海林市通源电力安装有限公司付清）。包括当日支付现金16万元整。证明人王学增、张春洋、***（分别签字）。该证明是郭吉军在***因工程量及误工费发生纠纷到劳动部门反映，劳动部门给郭吉军打电话后，要求在证明上签字，内容是打字的。被告陈贵义不在现场，也不是被告陈贵义的意思，只是郭吉军的个人意思，而至今被告陈贵义也没有证据证明与原告进行了结算。上述是被告通源电力公司及张春洋的证明内容，被告陈贵义不在现场的事实，被告陈贵义予以认可，本院对上述证据予以认定。

被告陈贵义为支持其主张，向法庭举证如下：

证据一、2011年12月5日工程施工协议1份，证明通源电力公司将该工程承包给鸿业公司，通源电力公司与鸿业路电公司间有明确的法律关系，在协议中对工程量及工程价款有明确的规定。

原告对真实性有异议。认为1、原告于2011年11月末与王学增到施工现场，并与陈贵义就工程施工方案进行了磋商，陈贵义将塔基工程承包给原告，第二被告出示的工程协议标注的时间是2011年12月5日，晚于原告到施工现场时间。2、该证据不能证明第二被告要待证的问题，在与本案第二被告与原告亲自商定了普通坑2000元、流沙坑2800元每立方米的工程价款，原告出示的录音资料及会议资料、证人证言，可以证实工程总造价的结算方式。

被告通源电力公司无异议。原告与第一被告之间不存在合同关系，该份证据第一页第一条可以证明如有流沙坑三方现场签证，指的是甲方、乙方和监理方。

被告鸿业路电公司对真实性无异议，证明问题有异议，该合同是原告借用第三被告资质，第三被告没有实际履行该合同，是由实际施工人的原告与第一、第二被告具体协商施工内容。

证据二、付款协议1份（复印件），证明鸿业路电公司王学增提出在原有合同内的付款基础上又对原告施工部分达成协议，多支付给原告工程款60万元，证实被告非但没有拖欠原告工程款，而是在合同约定的工程款后又多支付了原告工程款，请法院核实原告证据中陈贵义背面签名是伪造的。

原告有异议，认为该证据的内容无法证实被告待证的事实。

被告通源电力公司无异议，涉案工程承包方是第三被告，王学增是第三被告代理人，原告是乙方分包人和实际施工人。

被告鸿业路电公司不知情。对该协议有异议，第三被告在该协议中没有签字盖章行为，都是第一被告和第二被告与案外人签订的，王学增也没有第三被告授权，与第三被告没有关系。

证据三、2013年1月19日收条1份（复印件），证明签订了第二份证据的付款协议后，根据付款协议鸿业路电公司如约收到了30万元工程款，通源电力公司与鸿业路电公司有直接的法律关系，与原告没有法律关系。

原告对真实性有异议，该收条应得到王学增本人认可，王学增不是本案当事人。该证据不能证明被告待证的问题。

被告通源电力公司无异议。

被告鸿业路电公司对此证不认可，王学增只是中间人。

证据四、协议书1份、证明2份（均为复印件），证明通源电力公司与鸿业路电公司之间的工程款全部结清，原告在工程中发生的材料费、图纸费、变更工程量发生部分的费用及误工费全部结清。

原告对协议书真实性、合法性及关联性有异议。该协议书没有通源公司或者陈贵义的签字或盖章，乙方鸿业路电公司处也没有鸿业路电公司的盖章或法定代表人的签字，该协议并没有依据合同法规定产生生效的约定。内容也没有标明工程款是否结清。证明的形式要件可以说明原告和案外人张春洋是大唐绥滨风电1-60号塔基的实际施工人，不能证实被告要待证的其他问题，该证明内容不是当事人的真实意思表示，该证明不具有法律效力。该证明文字标注价款没有足额支付原告。

被告通源电力公司无异议。第一被告是与第三被告之间存在建设工程施工合同关系，第一被告与原告之间不存在建设工程承揽法律关系。

被告鸿业路电公司对真实性无异议，证明问题有异议。第三被告并未签订此协议，原告是完全行为能力人，知道在该证明中签字的意义。原告将第三被告诉至法院没有事实依据。

证据五、中国工商银行业务凭证1份（复印件），证明协议书签订当天陈贵义将15万元工程款付给王学增，通源电力公司与鸿业路电公司有承包关系。

原告认为该证据不能证明被告待证的问题，如要证明问题应出示其他证据予以佐证，该证据与本案不具有关联性。王学增不是合同当事人也不是本案的诉讼参与人。

被告通源电力公司无异议。

被告鸿业路电公司认为，该钱是支付给原告的，原告承认收到了该款与其无关。

证据六、收据6张，证明此证是被告陈贵义给付鸿业路电公司工程款的证据，证实通源电力公司与鸿业路电公司具有承包合同关系，通源电力公司和陈贵义与原告没有法律关系。

原告认为，该证据不能证明第二被告要证明的问题，理由是工商银行个人业务凭证作为书证仅能证明陈贵义向案外人王学增汇款的事实，但是王学增与本案没有法律关系，陈贵义所汇钱款不能证明与大唐绥斌工程存在任何关联性。王学信的收据仅能证明王学信本人收到工程款15万元，但因绥斌风电工程分为塔基基础工程，主塔架线工程，因此该收据并不能明确王学信所收工程款的具体为哪一项工程，事实证明绥滨风电塔基基础工程是由原告和张春洋分别施工30个塔基基础，所以第二被告要证明通源电力公司陈贵义与原告没有法律关系，却又在答辩出证、质证时声称是通源公司签订承包协议，第二被告出示的两份证明可以证实通源电力公司和陈贵义向本案原告拨付工程款，存在建筑施工合同法律关系。

被告通源电力公司无异议。

被告鸿业路电公司对工商银行个人业务凭证真实性无异议，但该证据中没有第二被告、第一被告与第三被告之间的汇款业务凭证，王学增收款并不代表第三被告的行为，王学信所打收条作为代理人并不清楚其收据的真实性，同时根据财务制度，公司往来金额应通过账户结算，该证据无法体现这一事实，其次通过庭审原告与第一被告、第二被告实际应经结算金额195万元，证实第三被告并未参与该项工程，仅是作为原告借用资质的身份，因此不能证明第二被告要证明问题，通过庭审原告及第二被告都属于借用资质或者挂靠的形式签订施工合同，按照最高院关于建设施工合同的规定，该合同为无效合同，合同无效后，其结算应由实际施工人双方进行结算，与第三被告没有关系。

对被告陈贵义提供的证据，本院认为：证据一，对签订合同的事实予以认定，因该合同的工程价格被会议纪要给予改变，对被告陈贵义证明的问题不予支持。证据二，该付款协议中的第2条，余下的工程款于2013年待双方核定工程量后按协议协商价格多退少补，由此可见，原、被告并没有对工程量进行核定，对被告陈贵义证明的问题不予支持。证据三，被告的第二份证据是原告***、被告陈贵义、案外人王学增三人签订的，王学增是施工人之一，对被告陈贵义证明的问题不予支持。证据四，协议书是案外人王学增出具的，王学增是施工人之一，被告鸿业路电公司在庭审中没有认可王学增代表公司，该协议书也没有甲方的签字认可，对此证据本院不予支持。对证明2份，是2013年11月2日被告通源电力公司经理郭吉军要求签订的证明2份，其原因是郭吉军在***因工程量及误工费发生纠纷到劳动部门反映，劳动部门给郭吉军打电话后，郭吉军要求***、王学增、张春洋三人在证明上签字，内容是打字的。被告陈贵义不在现场，也不是被告陈贵义的意思，只是郭吉军的个人意思，而至今被告陈贵义也没有证据证明与原告进行了结算。上述是被告通源电力公司及张春洋的证明内容，被告陈贵义不在现场的事实，被告陈贵义予以认可。对被告陈贵义证明的问题不予支持。证据五、六，原告先后收到工程款195万元，原告及被告陈贵义均认可，对此证据本院予以采信。

被告通源电力公司、鸿业路电公司未向法庭提供证据。

根据原告的申请，本院依法对黑龙江省华宇电力工程监理有限公司的赵凤国的调查笔录及证明1份。

原告无异议。

被告陈贵义有异议，认为赵凤国不是现场监理，所以不了解真实情况，他在调查笔录叙述施工现场出现流沙与原设计不符，但是这变化到什么程度，是否达到了该类工程流沙坑的程度，没有明确的界定，施工中如果发生施工变更监理部门没有权利确定必须经设计部门、建设单位、施工方、监理部门四家确定才能对工程的变更的确定发生法律效力。

通源电力公司与第二被告的质证意见一致。

被告鸿业路电公司认为与其无关，其他质证意见同上。

根据原告的申请，牡丹江市价格认定中心鉴定认定书1份，鉴定价格总计为人民币17.305万元。

原告无异议。

被告通源电力公司有异议，首先认定机构没有出具司法鉴定资格证，对鉴定机构和人员资格有异议，对鉴定结论有异议。对该份证据与第一被告相关性有异议。

被告陈贵义有异议，认为鉴定结论的公正性、真实性、合法性、相关性，原告出具的鉴定材料不具有以上性质，所以鉴定结论所反映的是虚假的鉴定结论，在该工程中应该给付原告的工程款包括误工费已经有原告签字的证据来证实已结清，根据关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条的规定，法庭同意原告的鉴定申请本身就违反了协议规定和法律规定。

被告鸿业路电公司认为与其无关。

对大唐绥滨吉成风电项目220KV送出线路工程的监理部门黑龙江省华宇电力工程监理有限公司绥滨项目监理部出具的证明及调查笔录能够说明流沙坑13个，该见证单监理单位、项目部、施工单位各1份，对此事实本院予以采信。牡丹江市价格认定中心鉴定认定书，是根据盖有工程项目部公章工程鉴证单内容鉴定得出的结论，具有合法性、真实性、关联性，本院对此鉴定予以采信。

根据当事人举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：

被告陈贵义以被告通源电力公司与大唐绥滨新能源有限公司签订了“大唐绥滨吉成风电项目220KV送出线路I施工合同”。并以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义及公章进行业务往来。2011年12月5日，被告陈贵义以工程项目部的名义与被告鸿业路电公司签订了“工程施工协议”。第一条、基础工程：--普通土质每立方米1800元，水坑每立方米2000元，如有流沙坑须三方现场鉴证，根据鉴证数量增加费用。

被告陈贵义盖章与王学增签字的会议纪要明确了***队伍基础施工完成8基基础（负责31#-60#基础）。张春洋队伍基础施工完成6基基础（负责1#-30#基础）。普通基础、普通基础水坑结算按照每立方米2000元，流沙坑每立方米2800元。

2013年1月19日，原告***、被告陈贵义、案外人王学增三人签订了“大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议”，该付款协议确认39号基础所有流沙坑，施工人***把图纸及流沙坑照片及监理签字的鉴证单的相关材料交给甲方（甲方海林通源电力公司代理人陈贵义）。余下的工程款于2013年待双方核定工程量后按协议协商价格多退少补。

2013年11月2日，被告陈贵义与王学增达成协议。其内容为：甲方（海林通源电力公司代理人陈贵义）将大唐绥滨风场22万线路基础工程承包给海林鸿业路电公司施工，在2012年5月全部交工，甲方验收合格。经双方协商一次性付清所有后差的工程款及钢筋款（分别为钢筋15万元，工程款31.5万元）。付款方式：通源电力公司付30万元，剩余16.5万元由陈贵义汇过来，工程款付清后再无理取闹，一切后果由鸿业路电公司自负，签字之日起生效。甲方没有签字，乙方为王学增签字。

2013年11月2日，海林市通源电力安装有限公司经理郭吉军要求签订的证明2份，内容分别为：***在大唐绥滨风电场220KV送出线路施工，所发生的材料款、人工费及图纸变更发生的工程量增加部分，及误工费全部结清（即：海林市通源电力安装有限公司付清）。包括当日支付现金16万元整。证明人王学增、张春洋、***（分别签字）。张春洋在大唐绥滨风电场220KV送出线路施工，及大唐滨西风电场35KV集电线路基础施工所发生的材料款、人工费及图纸变更发生的工程量增加部分，及误工费全部结清（即：海林市通源电力安装有限公司付清）。包括当日支付现金15万元整。证明人王学增、张春洋、***（分别签字）。

上述证明2份，是郭吉军在***因工程量及误工费发生纠纷到劳动部门反映，劳动部门给郭吉军打电话后，郭吉军要求***、王学增、张春洋三人在证明上签字，内容是打字的。被告陈贵义不在现场，也不是被告陈贵义的意思，只是郭吉军的个人意思，被告陈贵义不在现场的事实，被告陈贵义予以认可。

原告施工的流沙坑为13个，编号为jzd-001至013。该见证单标注，监理单位、项目部、施工单位各1份。原告施工的30个塔基的工程量分别为：普通坑38、42、43、46、49、50、51、52、58、59号坑均是25.36立方米，44和45是24立方米，47、54、56、57号坑为18.89立方米，60号坑是27.22立方米，共计17个塔基，工程量计404.38立方米；流沙坑计13个，33、34、35、36、37、41号坑均是18.89立方米，55、31号坑为25.36立方米，53、48号坑为30.24立方米，32、40号坑为32.17立方米，39号坑是277.6立方米，计566.48立方米。

原告先后收到工程款195万元，原告及被告陈贵义均认可。

牡丹江市价格认定中心鉴定认定书的鉴定结论为，价格鉴定标的价格总计为173005元。

***、张春洋均挂靠于被告鸿业路电公司，王学增作为被告鸿业路电公司法定代表人王学信的兄弟，也以被告鸿业路电公司的名义进行施工。

本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告陈贵义以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义及公章进行业务往来，原告***挂靠于被告鸿业路电公司，该工程已经竣工验收。被告陈贵义以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义与被告鸿业路电公司签订的工程施工合同，虽然约定了工程的价格，但由于被会议纪要变更为普通基础、普通基础水坑结算按照每立方米2000元，流沙坑每立方米2800元。原告***实际施工的塔基基本坑为404.38立方米，按每立方米2000元计算为808760元，流沙坑为566.48立方米，按每立方米2800元计算为1586144元，合计工程款2394904元，扣除已经给付原告的工程款1950000元，尚欠原告444904元。由于被告通源电力公司因土地原因误工给原告造成的损失173005元，应予保护。

被告陈贵义反驳称系与被告鸿业路电公司签订的工程施工合同，与原告***没有法律关系，被告陈贵义已经与被告鸿业路电公司全部结清工程款。庭审中，原告出示2013年1月19日原告***、被告陈贵义、案外人王学增三人签订的“大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议”，该付款协议确认39号基础所有流沙坑，施工人***把图纸及流沙坑照片及监理签字的鉴证单的相关材料交给甲方（甲方海林通源电力公司代理人陈贵义）。余下的工程款于2013年待双方核定工程量后按协议协商价格多退少补。再有，原告出示的被告陈贵义盖章与王学增签字的会议纪要，明确了***队伍基础施工完成8基基础（负责31#-60#基础）。从上述证据均能够确定被告对实际施工人***的认可。在2013年也没有按照《大唐绥滨风场22万线路A段塔基付款协议》（2）对工程量进行核定确认。关于发生工程变更的情况，结合法院的调查笔录和现场施工见证单上有大唐公司委托的监理公司项目代表签字并由监理公司盖章，不能因被告陈贵义没有签字，就否认原告实际完成的工程量，对原告实际完成的工程量，本院予以确认，应当作为工程价款支付的依据。

被告陈贵义为支持自己的反驳理由，提供的2013年11月2日，由案外人王学增签字的协议书，但该协议没有甲方的签字。而王学增作为被告鸿业路电公司法定代表人王学信的兄弟，也以被告鸿业路电公司的名义进行施工。被告陈贵义没有证据证明王学增能够代表被告鸿业路电公司，同时又能代表实际施工人***、张春洋进行结算。被告陈贵义为支持自己的反驳理由，提供的2013年11月2日、11月7日由***、张春洋、王学增签字的证明二份，是被告通源电力公司的法定代表人郭吉军在***因工程量及误工费发生纠纷到劳动部门反映，劳动部门给郭吉军打电话后，郭吉军要求***、王学增、张春洋三人在证明上签字，内容是打字的。被告陈贵义不在现场，也不是被告陈贵义的意思，只是郭吉军的个人意思。而至今被告陈贵义也没有证据证明与原告进行了结算。原告提供的2014年2月11日由被告能源电力公司出具的《证明》中部分内容：“证明中写全部结清是通源公司的意思，而非陈贵义的意思表示。证明中虽写全部结清，但事实上陈贵义没有按照承诺的额度全额给付***工程款项，双方没有最终结账”；原告提供的2014年2月12日由案外人张春洋出具的《证明》中部分内容：“***签字不是本人真实意思表示，是在无奈的情况下签的字，包括我在内也知道陈贵义没有和***最终结算工程款，这一事实海林市能源电力安装有限责任公司也知道工程款没有结清，没有按承诺的额度给付”。这二份证据内容表明陈贵义没有依承诺给付实际施工人***全部工程款项，也没有进行工程的最终结算，此二份证据否定了被告陈贵义提供的2013年11月2日、11月7日由***、张春洋、王学增签字的证明二份中关于相关费用全部结清的内容的证明效力。换言之，被告陈贵义提供的证明二份与原告提供由被告通源电力公司出具的《证明》及案个人张春洋出具的《证明》关于工程款结算问题存在重大矛盾之处，并且被告陈贵义没有证据证明与原告进行了结算,如果进行结算应当提供结算方式、结算价款额度及付款方式等方面的证据，事实上并没有提供此方面的证据。综上，对被告陈贵义的反驳理由，本院不予支持。

原告***作为实际施工人只主张个人施工部分的工程款，本院予以支持。被告陈贵义以海林市通源电力安装有限责任公司大唐绥滨220KV线路工程项目部的名义及公章进行业务往来，并在合同中以被告通源电力公司代理人名义对外进行业务往来构成表见代理，属职务行为。企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。被告陈贵义不应承担民事责任，该民事责任应由被告通源电力公司承担。原告主张被告陈贵义与被告通源电力公司系挂靠关系，证据不足，本院不予支持。要求被告鸿业路电公司承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。对原告合理的诉讼请求予以支持。本案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第五十七条、第六十条、第二百八十四条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第二条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第58条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告海林市通源电力安装有限责任公司给付原告***工程款444904元，给付因土地原因给原告***造成的损失173005元，合计617909元，于本判决发生法律效力后10日内付清；

二、判决驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10270元，鉴定费用3100，合计13370元。由原告***负担290.91元、被告陈贵义负担13079.09元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审　判　长　　蔡密成

代理审判员　　徐荣发

代理审判员　　付　洁

二〇一六年七月二十八日

书　记　员　　郝　兴