西安政通信息技术有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 陕西省西安市中级人民法院   民  事  判  决  书   （2020）陕01民终12269号   上诉人（原审被告）：西安政通信息技术有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西弘业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1989年8月18日出生，汉族，住西安市长安区。 委托诉讼代理人：**，陕西益图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西益图律师事务所律师。 上诉人西安政通信息技术有限公司（以下简称：政通公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020）陕0113民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人政通公司委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 政通公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由***负担。事实和理由：1.原审判决认定政通公司应支付***2018年下半年年终奖3395元，依据不足，且事实认定错误。政通公司因主营业务无法继续经营，出现巨大亏损，公司全员未计发2018年度下半年年终奖。***亦未有充分证据证明2018年下半年应发年终奖，故政通公司不存在拖欠年终奖的情形。2.原审法院按合同年计算休假天数，属于适用法律错误。***仅主张2019年未休年假工资，原审判决认定政通公司应向***支付2018年至2019年度未休年假工资，超出诉讼请求，存在程序错误。***离职前，已修完2019年度年休假，即便存在未休年休假，也属于折算工资。故政通公司不存在拖欠未休年休假工资情形。3.原审判决认定政通公司应支付加班费，属于程序错误。***在劳动仲裁阶段撤回了关于加班费的申请，其在一审诉讼中提出该诉请，该项诉请应属于未经劳动仲裁，一审法院不应受理，原审判决支持该项诉请属程序错误。4.未签订书面劳动合同不是支付经济补偿金的法定事由，原审法院以此为由判处政通公司支付经济补偿金，适用法律错误。本案系***单方面主张解除劳动合同，政通公司不存在未及时足额支付劳动报酬的情形，不应当支付经济补偿经。5.双方劳动合同期满后，***仍在政通公司处上班，双方之间通过电子邮件达成了提高工资续约的合议，不存在逃避签订书面劳动合同的情形。双方往来电子邮件应视为双方续签书面劳动合同，邮件未涉及的合同内容，视为双方同意以原条件继续履行。另，双方劳动合同于2019年8月23日期满，政通公司应在2019年9月24日前续签劳动合同。***于2019年10月17日单方面解除劳动关系。二倍工资差额应按照实发工资计算。故原审判决认定政通公司应向***支付双倍工资9781.7元，认定事实和适用法律错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序错误。 ***答辩称：1.一审法院关于未支付年终奖、未休年休假、加班工资的事实认定清楚。关于年终奖，政通公司2018年度经营状况良好，并有增资扩股，并未出现亏损情况。2018年度上半年年终奖已于2019年年初发放，故，政通公司在2018年年终核算是有利润的。因此，政通公司存在拖欠***2018年下半年年终奖的事实，应该支付***年终奖。关于未休年休假，年休假的安排是按照工作年度，而非自然年度。且跨年度安排的年休假并不违法违规。政通公司存在未能安排***休年休假的事实，应支付***未休年休假工资。关于加班工资，***存在124.5小时的加班时间，一审法院对加班工资核算清楚，政通公司应支付***加班工资。2.一审法院对双倍工资差额的事实认定清楚、法律适用正确。政通公司并未在合同期限届满时与***签订无固定期限劳动合同。双方之间关于薪资调整的邮件，不能代替双方需要签订的书面无固定期限劳动合同。故，政通公司应向***支付双倍工资差额。3.政通公司在双方劳动关系存续期间，存在未发年终奖、未支付加班工资、恶意不与***签订书面劳动合同等违反劳动合同法规定的情形。故***提出解除劳动关系，并无不当。一审判决政通公司向***支付经济补偿金，并无不妥。综上，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.政通公司向***支付劳动合同解除的经济补偿金30000元；2.政通公司向***支付拖欠的2018年度另一半年终奖3395元；3.政通公司向***支付2019年9月24日至10月30日的双倍工资共计9781.7元；4.政通公司向***支付2019年度未休年休假的工资共计7282.76元；5.政通公司向***支付加班工资共计1365.52元；6.诉讼费用由政通公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月24日，***入职政通公司处担任工程师一职。2015年8月24日至2019年8月23日，原、政通公司订立过两份书面劳动合同。2019年8月23日，***与政通公司签订的劳动合同期满。2019年9月16日，政通公司通知***薪资调整为：月基本工资2300元／月，但未与***续签劳动合同。2019年10月17日，***的委托代理人**向政通公司发送律师函，载明因政通公司自2019年8月23日后未再与***签订书面劳动合同，且用工期间无故拖欠***2018年度另一半的年终奖、未能获得加班报酬、未能正常休年假等，要求政通公司在2019年10月31日前办理工作交接并支付年终奖、加班工资、年休假工资和未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿金、赔偿金，双方劳动关系在工作交接之日解除。2019年10月21日，政通公司向***邮箱发送“劳动合同续签意见及审批表”的邮件。***回复其已于2019年10月17日委***发送解除劳动合同通知书，双方劳动关系已经解除，政通公司应于积极支付律师函列明的各项费用后，并表示在政通公司支付完律师函载明的相关费用后，其考虑与政通公司重新建立劳动关系。2019年10月30日，***办理了离职交接，从政通公司处离职。另查，***2018年8月24日至2019年8月23日的应发工资为6600元／月。根据政通公司单位的规章制度，在2018年8月24日至2019年8月23日期间，***应享有8天带薪年休假。2018年11月22日至2018年11月23日，2019年8月5日至2019年8月9日***向政通公司申请休年休假，并已休年休假共计7天，**1天年休假未休。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己主张的事实有义务提供证据，未提供证据或提供的证据不足以认定的，应当承担不利的法律后果。本案中，***主张政通公司支付拖欠的2018年度另一半年终奖3395元，根据***所提交的证据，政通公司《关于年终奖的规定》：关于年终奖事宜……从今年起，每年的年终奖分两次发放，一次是每年春节放假前，另一次是次年六月份，两次各发放50%的年终奖。对此，政通公司虽不予认可，但未提交有效证据证明***不符合年终奖发放标准，故政通公司应向***支付2018年度另一半年终奖，因政通公司对此未举证证明，本院依据***提交的证据认定为3395元。《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动关系的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。本案中，双方劳动合同到期后，政通公司未及时与***续签劳动合同。原劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作的，双方需及时续订书面劳动合同；自原合同期满之日起超过一个月不满一年未与劳动者续订书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，***与政通信息签订的书面劳动合同于2019年8月23日期满，期满后***继续在政通信息工作，因公司未在一个月内与***续订劳动合同，因此，***主张未签劳动合同的双倍工资差额，依法予以支持。政通公司政通信息应向******支付未签订劳动合同双倍工资差额9781.7元。用人单位未安排劳动者休带薪年休假的，应当按照劳动者日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。在2018年8月24日至2019年8月23日期间，***应享有8天带薪年休假。在上述期间内，***休年休假共计7天，**1天年休假未休。***主张2018年度和2019年度的应休未休年休假工资，于法有据，予以支持,由政通公司向***支付2018年至2019年度应休未休年休假1天工资606.90元。关于***诉请的政通公司向***支付加班工资共计1365.52元的诉讼请求，根据***提供的加班邮件、考勤表，对***所主张的加班事实予以确认，根据***的加班时长及工资情况，政通公司应向***支付加班工资1365.52元。劳动者提出与用人单位解除劳动合同的，符合法律、法规规定情形的，用人单位应依法向劳动者支付经济补偿。本案中，***因政通公司未签订书面劳动合同、未支付年终奖、加班工资、休正常年休假等原因提出解除劳动合同并主张经济补偿，政通公司依法应向***支付经济补偿金30000元。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告西安政通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付经济补偿金30000元。二、被告西安政通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付2018年度剩余年终奖3395元。三、被告西安政通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付未签订劳动合同双倍工资差额9781.7元。四、被告西安政通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付2018年至2019年度应休未休年休假工资606.90元。五、被告西安政通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付加班工资1365.52元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由政通公司承担。上述费用因***已预交，故政通公司将其应负担的款项于本判决生效之日起十日内给付***。 二审中，双方当事人均提供证据，本院组织当事人进行了质证。政通公司提交陕西盛源联合会计师事务所出具的陕盛源会自（2019）C26-1号审计报告，以证明2018年政通公司处于亏损状态，故政通公司不应支付2018年下半年年终奖。***质证认为，该证据不属于二审新证据，且该证据是政通公司自行委托会计事务所出具的报告，故对该证据的真实性不予认可。***二审提供政通公司企业信用信息，以证明政通公司2018年经营状态良好，引进合伙企业作为持股平台，政通公司所述亏损与事实不符。政通公司对证据真实性认可，但对证明目的不予认可，认为公司经营状况应以审计报告为准，且其公司引进新的投资平台是为上市做准备，与实际经营无关。 结合举证质证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审法院查明的基本事实属实。政通公司及***双方二审提供的证据，均不属于二审新证据，且均与政通公司是否应发放2018年度剩余年终奖无关，故与本案没有关联性，本院均不予采信。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。未提供证据或提供的证据不足以认定的，应当承担不利的法律后果。关于***的月工资一节。本案中，政通公司认为***离职前一年的月工资为6600元。***认为其离职前一年的月工资为6666.75元，根据***2018年10月至2019年9月的工资银行流水，计算***离职前一年的月工资为6613.55元。故本院对***的月工资认定为6613.55元。关于经济补偿金一节，本案中，***于2019年10月17日向公司发送律师函，以政通公司自2019年8月23日后未再与其签订书面劳动合同、拖欠2018年度另一半年终奖、加班费、未能正常休年假等原因提出解除劳动合同，政通公司应依照《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，向***支付经济补偿金。***2015年8月24日入职，2019年10月30日离职。经计算，政通公司应向***支付经济补偿金29760.98元（6613.55元×4.5月=29760.98元）。本院对一审判决第一项经济补偿金的数额予以变更。关于2018年度剩余年终奖一节，根据***提供的政通公司2016年2月1日的《关于年终奖的规定》：“从今年起，每年的年终奖分两次发放，一次是每年春节放假前，另一次是次年六月份，两次各发放50%的年终奖。”***提供2019年1月30日发放2018年度50%的年终奖即3395元，故主张其2018年剩余的年终奖为3395元。政通公司认为其公司因亏损不计发2018年下半年年终奖。本院认为政通公司实际未发放2018年剩余年终奖，不代表政通公司不应发放2018年剩余年终奖，结合政通公司在2019年1月30日已发2018年度年终奖的50%即3395元的事实，故政通公司应向***支付2018年度剩余的50%年终奖。一审法院根据双方的举证情况，对***主张的2018年度剩余年终奖3395元，予以支持，并无不妥。关于未休年休假工资一节，根据《政通公司员工手册》第3.6.2条之规定，***在2018年8月24日至2019年8月23日应享受8天年休假，且政通公司对年休假的安排，是按照工作年度安排，而非自然年度。一审法院结合双方的举证情况，认定政通公司应向***支付1天未休年休假工资正确。政通公司应向***支付608.14元（6613.55元÷21.75×1天×2倍=608.14元），一审判决政通公司应向***支付606.90元，***未上诉，故本院予以确认，并对一审判决第四项予以维持。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额一节，***与政通公司之间的劳动合同于2019年8月23日期满，***2019年10月30日离职。根据《劳动合同法》第八十二条之规定，政通公司应向***支付2019年9月24日至2019年10月30日期间的未签订劳动合同双倍工资差额。工资银行流水显示***2019年9月的工资为7374.87元。经计算，政通公司应向***支付未签订劳动合同双倍工资差额为：9070.24元（7374.87÷21.75×5＋7374.87=9070.24）。故本院对一审判决第三项的数额予予以变更。关于加班费一节，本案中，***在劳动仲裁阶段撤回关于加班费的申请，***与政通公司关于加班费的争议未经劳动仲裁前置程序。***关于加班费之诉请，本院不予处理，一审判决第五项应予撤销。另，一审法院在未全部支持***一审诉讼请求的情况下，未判决驳回***的其余诉讼请求，本院予以纠正。 综上所述，上诉人政通公司上诉理由中的合理部分，本院予以支持。本案应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持西安市雁塔区人民法院(2020）陕0113民初1141号民事判决第二项、第四项； 二、变更西安市雁塔区人民法院(2020）陕0113民初1141号民事判决第一项为：西安政通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金29760.98元。 三、变更西安市雁塔区人民法院(2020）陕0113民初1141号民事判决第三项为：西安政通信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付未签订劳动合同双倍工资差额9070.24元。 四、撤销西安市雁塔区人民法院(2020）陕0113民初1141号民事判决第五项； 五、驳回***其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担不变。二审案件受理费10元，由上诉人西安政通信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。     审　判　长　　李　雪　晴 审　判　员　　姬　　　钊 审　判　员　　蒋　　　瑜   二〇二〇年十一月十一日   书　记　员　　潘　丽　娜   1