某某、贵州昱磊成建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黔06民终1681号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年1月14日出生，住湖北省蕲春县。

委托诉讼代理人：王瑞香，贵州贵公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋盛玄，贵州贵公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州昱磊成建筑工程有限公司，住所地贵州省石阡县泉都街道办事处大关社区温泉大道南段五方国际商贸城A3-3-16-17-18。

法定代表人：冉国权，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姜河，贵州黔东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：石阡县人民政府泉都街道办事处，住所地贵州省石阡县佛顶山南路。

法定代表人：王定慧，该办事处主任。

原审第三人：翁春生，男，汉族，1973年2月9日生，住湖北省蕲春县。

原审第三人：郑建华，男，汉族，1961年12月23日生，住湖北省蕲春县。

上诉人***因与被上诉人贵州昱磊成建筑工程有限公司（以下简称昱磊公司）、石阡县人民政府泉都街道办事处（以下简称泉都办事处），原审第三人翁春生、郑建华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2021）黔0623民初823号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：1．撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2．本案一、二审诉讼费、保全费、保险费等由被上诉人负担。事实和理由：1．上诉人既是合伙投资人，也是本案实际施工人。第一，上诉人与第三人翁春生、郑建华签订《石阡县泉都街道办事处进户和串户道路包工包料工程合作协议书》（以下简称包工包料合作协议书》）足以证明上诉人是合伙投资人；第二，昱磊公司与泉都办事处签订《建设工程施工合同》后，又与上诉人签订《泉都街道农村人居环境改善“五改一维一化”工程框架协议》（以下简称《工程框架协议》），将案涉工程转包给上诉人，上诉人系案涉工程建设合同的一方，是案涉工程的实际施工人，昱磊公司在申请追加第三人的申请书中也对上述事实予以认可，翁春生、孙艳枝也出具了相应证明；第三，邓德中在与上诉人的通话及一审庭审后的对话中，均对上诉人实际施工人的事实表示认可。2．翁春生、郑建华仅是案涉工程的合伙人，并非实际施工人，其二人与上诉人之间属内部的合伙关系。

昱磊公司泉都办事处未作答辩。

翁春生、郑建华未作述称。

***向一审法院起诉请求：1．判令昱磊公司向原告支付工程款3，204，169.41元及利息307，413.35元（利息以3，204，169.41元为基数，按照2019年1月21日中国人民银行同期同类一年期贷款利率4.35%计算，从2019年1月12日暂计至2021年3月16日，实际计算至被告还清之日）；2．判决泉都办事处就上述工程款及利息在其欠付的工程款范围内承担连带责任；3．本案的案件受理费、诉讼保全费等由被告承担。

一审法院认定事实：2018年4月20日，泉都办事处与昱磊公司签订《建设工程施工合同》，合同约定昱磊公司承建泉都办事处位于该办事处的石阡县泉都街道整体改善农村人居环境“五改一维一化”工程二标段项目。工程名称：石阡县泉都街道整体改善农村人居环境“五改一维一化”工程二标段。工程地点：泉都街道××××、挂榜山村、亚兴村、雷屯村、新场村、荆坪村，资金来源：县人民政府统筹融资解决，计划开工日期2018年9月5日，计划竣工日期2018年11月5日，签约合同价70114.37元，约1600户，暂定总价34000000元，最终以决算审计为结算依据。设计人：石阡县规划建筑设计院，监理人：贵州京隆工程项目管理有限公司。2018年6月26日，昱磊公司（甲方）与***（乙方）签订《泉都街道农村人居环境改善“五改一维一化”工程框架性协议书》，协议约定昱磊公司将其承接的上述工程移交部分给***承建，甲方提取乙方所承建部分工程总款3%作为公司管理费，乙方另行承担该工程的招投标、技术员等所需费用的分摊。其余的部分归乙方所有。甲方按其中标合同原价与乙方结账付款（原则上告知付款方式是：按月结付进度款60%，余款完工后验收合格给付。但具体是依照中标合同确定，甲方在政府拨款到账后及时给付给甲方）。原材料、工程设备、工具、用品用具、运输、人员工资生活等，均由乙方先行垫付（最多垫付款不超500000元，甲方帮助协调赊欠部分）乙方施工现场管理，全权委托郑建华负责，具体是对工程承建的人员、工程质量、数量、工期、安全负责。具体施工地点为亚兴村××、××、××组。

2018年6月26日，***（甲方）与（乙方）郑建华签订《石阡县泉都街道办事处“五改一维一化”工程合作协议书》，协议约定甲方负责工程发包方的条件沟通和处理，确保“五改一维一化”部分工程的承包，乙方自愿合作。双方同意昱磊公司移交部分工程合作承建，并同意该公司提取3%管理费和分摊该项工程的必要费用，按中标原价结账甲方负责工程款按合同和协议约定及时结账到位（政府拨款到邓德中公司账户后，三天内到位），乙方组织施工人员到场施工，负责现场全权管理，该工程预计垫资不超过500，000元，原则上双方共同投资各250，000元，均按1%月息给付，记为成本费用，利润均分。乙方无条件确保甲方利益不受损害，按总工程款10%为甲方最低收益，投资款按1%月息计算，在工程款到位后按比例扣收。

后因***未到场组织进场施工等事宜，昱磊公司的邓德中联系郑建华负责该区域转账进场施工等事宜。从2018年6月至2019年1月完成竣工验收，有翁春生、郑建华、李猛、余峰在亚兴村××、××、××组组织施工、验收等工作。2018年9月8日翁春生（甲方）、郑建华（乙方）、***（丙方）签订《石阡县泉都街道办事处进户和串户道路包工包料工程合作协议书》，丙方负责工程发包方的条件沟通和处理，确保该道路工程的合法和有效承包，三方同意昱磊公司（邓德中名下）移交该道路工程包工包料合作承建，并同意该公司提出3%管理费和分摊该工程的相关招标和技术人员的部分费用，按中标原价结算（16定额加补），丙方负责工程款按合同协议约定，及时结账并到位，甲方负责组织施工人员到场施工，为现场总指挥，乙方负责协助全盘计划、采购等，该工程预计垫资约75万，三方共同投资，按比例分享利益。其中：甲方投资30万占股40%，乙方投资30万占股40%，丙方投资15万占股20%，按股份分配利益，但有关费用应列入成本中。管理的甲方与乙方按月工资各为6000元计付为成本，但乙方有其它工程管理，其工资则酌减。违约者承担违约金3万元。2018年10月16日，郑建华向泉都办事处作出承诺书，表示在10月30日前，全面完成本施工单位负责区域的工程，确保不留一户、不漏一人；如逾期未完成，影响街道脱贫攻坚大局的，自愿按合同约定等相关规定承担相应的责任。

2016年12月8日，***收到张国胜、郑建华转款50，000元。2018年8月17日至2018年11月19日***（微信名中山市万佳铭）转账17次给郑建华，共计188，400元。在串户（进寨）路项目中，***分三次转账100，000元给翁春生。

2019年1月8日工程进度审批表，申请金额3214169.41元，申请人昱磊公司。马辉于2019年1月19日签字同意报上级财务部门审批。昱磊公司、泉都办事处于2019年1月9日编制《石阡县泉都街道办事处改善农村人居环境“五改一维一化”工程亚兴村××、××、××组竣工结算书》，“五改一维一化”统建验收汇总表上记载填报单位昱磊公司，泉都办事处审核人刘中华，主要负责人马辉，结算金额3214169.41元。2019年1月12日，翁春生、郑建华、李猛、余峰在亚兴村××、××、××组的工程全部竣工验收，昱磊公司、泉都办事处及现场代表郑建华在《建设工程竣工结算书》上签字确认，亚兴村××、××、××组工程的结算金额为3214169.41元。

2019年1月5日，昱磊公司的股东邓德中通过银行转账方式向原告支付10，000元的工程款，剩余工程款3，204，169.41元原告多次催促昱磊公司支付。2021年2月10日，翁春生、郑建华出具收条“今收2020年春节泉都办事处拨五改及进寨路、串户路工程款捌拾伍玩叁仟柒佰壹拾伍元整，经手人郑建华、翁春生（支付材料及农民工工资）”。该收条上同时写有2018年底政府拨款480，000元，2019年底政府拨款100，000元。注备工程地点：岩口组、老潘林组、岩下组。事后，***认为与昱磊公司签订的协议系双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，系合法有效的协议，双方均应按照合同履行相应义务。作为实际施工人，涉案工程已经经过竣工验收结算，***有权要求昱磊公司支付剩余工程款3，204，169.41元。因泉都办事处是涉案工程的发包人，原告有权要求泉都办事处在其欠付建设工程价款范围内对原告承担连带责任。综上所述，原告作为实际施工人，昱磊公司、泉都办事处拒不支付工程款，遂提起如前诉请。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十五条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，被告昱磊公司与被告泉都办事处签订有《建设工程施工合同》，原告***与被告昱磊公司签订《泉都街道农村人居环境改善“五改一维一化”工程框架性协议书》，但综合全案的证据分析，结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查，原告***不能成为涉案诉争工程的实际施工人。首先，原告***并未履行该协议书的相应的合同义务；其次，2018年9月8日，原告***、第三人翁春生、第三人郑建华签订《石阡县泉都街道办事处进户和串户道路包工包料工程合作协议书》，可以看出涉案工程系原告***、第三人翁春生、第三人郑建华共同合伙出资；再次，涉案工程系翁春生、郑建华、李猛、余峰在组织施工，涉案工程的财务支出及购买材料、支付农民工工资等是第三人翁春生、郑建华在支付，同时，第三人郑建华向被告泉都办事处作出承诺，而不是原告***作出承诺；第四，《石阡县泉都街道办事处进户和串户道路包工包料工程合作协议书》约定：“三方共同投资，按比例分享利益。其中：甲方投资30万占股40%，乙方投资30万占股40%，丙方投资15万占股20%，本案中因原告***仅系合伙投资人，根据现有证据不足以证明原告***系涉案诉争工程的实际施工人。因此，其不具有原告的诉讼主体资格。如果第三人翁春生、第三人郑建华不按《石阡县泉都街道办事处进户和串户道路包工包料工程合作协议书》约定履行合同义务，则原告***可向第三人主张权利，但不属于本案的审理范围。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定。裁定：驳回原告***的起诉。案件受理费17，446元，予以退还原告***。

本院审理查明，2018年4月20日，泉都办事处与昱磊公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，泉都办事处将石阡县泉都街道整体改善农村人居环境“五改一维一化”工程二标段发包给昱磊公司承建，工程地点位于泉都街道××××、挂榜山村、亚兴村、雷屯村、新场村、荆坪村。2018年6月26日，邓德中（甲方）与***（乙方）签订《泉都街道农村人居环境改善“五改一维一化”工程框架性协议》（以下简称《工程框架性协议》），协议约定，甲方将于2018年4月20日承接石阡县人民政府泉都街道办事处的“五改一维一化”工程移交部分给乙方承建。甲方提取乙方所承建部分工程总款3%作为公司管理费，乙方另行承担该工程的招投标、技术员等所需费用的分摊。其余的部分归乙方所有。甲方按其中标合同原价与乙方结账付款（原则上告知付款方式是：按月结付进度款60%，余款完工后验收合格给付。但具体是依照中标合同确定，甲方在政府拨款到账后及时给付给甲方）。原材料、工程设备、工具、用品用具、运输、人员工资生活等，均由乙方先行垫付（最多垫付款不超500000元），甲方帮助协调赊欠部分。乙方施工现场管理，全权委托郑建华负责，具体是对工程承建的人员、工程质量、数量、工期、安全负责。施工地点为亚兴村××、××、××组。上述协议抬头栏打印为昱磊公司，邓德中在昱磊公司法定代表人处签字。

2018年6月26日，***（甲方）与（乙方）郑建华签订《石阡县泉都街道办事处“五改一维一化”工程合作协议书》（以下简称《工程合作协议书》），协议约定，甲方负责工程发包方的条件沟通和处理，确保“五改一维一化”部分工程的承包，乙方自愿合作。双方同意昱磊公司移交部分工程合作承建，并同意该公司提取3%管理费和分摊该项工程的必要费用，按中标原价结账甲方负责工程款按合同和协议约定及时结账到位（政府拨款到邓德中公司账户后，三天内到位），乙方组织施工人员到场施工，负责现场全权管理，该工程预计垫资不超过500，000元，原则上双方共同投资各250，000元，均按1%月息给付，记为成本费用，利润均分。乙方无条件确保甲方利益不受损害，按总工程款10%为甲方最低收益，投资款按1%月息计算，在工程款到位后按比例扣收。

2018年9月8日翁春生（甲方）、郑建华（乙方）、***（丙方）签订《石阡县泉都街道办事处进户和串户道路包工包料工程合作协议书》（以下简称包工包料合作协议书》），丙方负责工程发包方的条件沟通和处理，确保该道路工程的合法和有效承包，三方同意昱磊公司（邓德中名下）移交该道路工程包工包料合作承建，并同意该公司提出3%管理费和分摊该工程的相关招标和技术人员的部分费用，按中标原价结算（16定额加补），丙方负责工程款按合同协议约定，及时结账并到位，甲方负责组织施工人员到场施工，为现场总指挥，乙方负责协助全盘计划、采购等，该工程预计垫资约75万，三方共同投资，按比例分享利益。其中：甲方投资30万占股40%，乙方投资30万占股40%，丙方投资15万占股20%，按股份分配利益，但有关费用应列入成本中。管理的甲方与乙方按月工资各为6，000元计付为成本，但乙方有其它工程管理，其工资则酌减。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，昱磊公司与泉都办事处签订《建设工程施工合同》获得石阡县泉都街道整体改善农村人居环境“五改一维一化”工程后，该公司人员邓德中又以昱磊公司名义将前述合同约定的部分工程与***签订《工程框架性协议》进行转包，故***是与本案有直接利害关系的公民，其提起本案诉讼符合上述法律规定。而***在签订《工程框架性协议》后是否实际履行，属本案实体审理范围。一审以***诉讼主体资格不适，裁定驳回其起诉，适用法律错误，本院予以纠正。***提出的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销贵州省石阡县人民法院（2021）黔0623民初823号民事裁定；

二、本案指令贵州省石阡县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　吴爱民

审 判 员　田　芳

审 判 员　向　前

二〇二一年九月十五日

法官助理　龙　斐

书 记 员　何　蓓