冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司、安徽协庆建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

安徽省巢湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0181民初3002号

原告（反诉被告）：冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司，住所地安徽省巢湖市浴场路**，统一社会信用代码91340181748926591U。

负责人：樊艳保，该公司经理。

委托诉讼代理人：刁红军，该公司员工。

委托诉讼代理人：唐卫华，安徽巢达律师事务所律师。

被告（反诉原告）：安徽协庆建筑工程有限责任公司，住所地安徽省巢湖经济开发区金巢大道与金湖大道交叉口东北侧绿源聚龙湾****，统一社会信用代码91340181MA2MX8387N。

法定代表人：方娜，该公司执行董事总经理。

委托诉讼代理人：祝瑞，该公司员工。

委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。

原告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司与被告安徽协庆建筑工程有限责任公司以及反诉原告安徽协庆建筑工程有限责任公司与反诉被告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人刁红军、唐卫华，被告（反诉原告）委托诉讼代理人祝瑞、焦纪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司向本院提出诉讼请求：1、被告在三日内给付原告工程款309万元、加固费用1539950元，合计4629950元，并承担逾期付款利息（逾期利息按照年利率6%从2018年7月起计算至被告付清之日）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年3月，原告与被告签订专业分包合同一份，被告将其承建的巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程分包给原告施工，并约定合同总价280万元，一次性包干的形式进行结算，工程款每月按完成工程量的75%支付，整个基坑支护项目完成后付到工程总量的75%，基坑支护项目验收合格后，十日内付清全部工程款。原告按照合同约定进行了施工，2018年6月，该工程验收合格，后被告仅支付了20万元，仍差欠原告工程款260万元。原告另施工两个工程，工程价款49万元，被告也未给付工程款。原告施工结束后，又对地下室基坑支护工程进行了加固，被告未给付工程款。综上，被告不按照合同约定支付工程款的行为，已侵害了原告合法的民事权益，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼。

被告安徽协庆建筑工程有限责任公司辩称，一、原告诉请的部分事实与客观事实不符。1、原告诉称双方在合同中约定工程款每月按完成工程量的75%支付，整个基坑支护项目完成后付到工程总量的75%，基坑支护项目验收合格后十日内付清全部工程款，该部分事实与客观事实不符。双方所签订的《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程专业分包合同》第八条“工程款支付”条款中明确约定：工程完工后十日内付总工程款的40%，余款在施工过程中分批支付，整体完工付至90%，余款作为质保金，到期后无息付清。根据该条约定，工程款支付方式实际应为：第一笔是原告将支护工程全部施工完毕后十日内支付总工程款的40%；第二笔是在被告施工上述项目的施工过程中陆续、分批向原告支付，待被告整体施工完工后支付至总工程款的90%；第三笔是剩余总工程款的10%作为工程质保金，等工程质保期满以后支付。2、原告诉称其施工的工程在2018年6月验收合格与客观事实不符。原告施工的前述支护工程在施工过程中，由于原告管理不到位、施工秩序混乱等原因，在被告、监理单位、业主单位一再敦促、处罚下，仍然出现了施工进度滞后甚至施工质量严重不合格等情形，经过了多次整改、返工等，直到2018年8月23日原告仍然处于整改后申请复工状态，原告诉称在2018年6月就验收合格，显然不符合事实。事实上，时至今日原告所施工的工程仍然未能按照合同约定由巢湖市质量监督站、建设、设计、勘探、监理、施工等单位验收合格。3、原告诉称被告仅支付了20万元工程款，尚差欠260万元工程款，与客观事实不符。在原告施工过程中，除支付给原告20万元工程款外，原告指定和授权的支护工程项目负责工程施工和结算的负责人刁红军（后期经答辩人了解也就是挂靠原告的实际施工人）以工程施工需要为由，从被告处领取了工程款55万元，被告在刁红军要求下为原告垫付了工人工资30万元、分项工程款146150元，被告在原告另一项目负责人周荣飞的要求下为原告垫付了混凝土款147529.9元、工人工资84000元、钢筋款90070元、租钢板和集装箱费用4700元、挖机费33020元、重点局罚款1万元、辅助费用35200元、砂石款3700元，另外还代原告支付了工程喷浆工人工资8万元，合计被告向原告支付和代付的款项共计1684369.9元。单纯就工程款支付而言，被告实际差欠的工程款仅为1115630.1元。二、原告诉请的工程款付款期限尚未届满，被告尚无须承担付款义务。根据合同约定的付款期限，截止目前为止，被告已付工程款超过了合同约定的40%付款义务范围，而被告所承建的工程截止目前为止尚未完工，支付90%工程款的付款节点和期限尚未届满。三、原告施工不符合合同约定，根据法律规定和合同约定应当向被告承担违约赔偿责任，原告保存在被告处的工程款，被告有权主张留置权和抵销权。根据合同约定，原告施工支护工程的工期为30日，自2018年3月28日至4月27日。合同同时约定，工程质量按照国家标准、地方、地方标准和现行施工规范要求施工湖市质量监督站、建设、设计、勘探、监理、施工等单位一次性验收合格。如果被告发现原告的施工质量达不到规范要求标准的，由原告给予无条件修复或返工，并及时进行整改，确保施工符合工程质量要求，如因原告怠于整改而给被告造成任何经济损失（包括但不限于业主单位或相关部门对被告所处的罚款、违约金、被告的误工或停工损失等）的，被告有权向原告追索一切损失。但合同签订后，原告未能按照合同约定期限以及工程质量要求完成合同内容，其所施工的支护工程一再出现质量问题，被相关部门责令整改，不仅导致被告施工进程多次被停工，更加导致整个项目工期被延误，给被告造成了巨大的经济损失。针对该部分损失，被告已经提起反诉。在原告给被告造成的损失未能赔偿之前，被告对于原告的工程款显然依法享有留置权和抵销权。四、原告在第一次开庭时提出增加预应力管桩工程的工程款29万元和灌注桩工程款20万元的两份合同实际双方并未履行，被告不应向原告承担付款义务。虽然原告提供的《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室预应力管桩工程专业分包合同》和《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室灌注桩工程专业分包合同》中所加盖的被告公章确实属实，但该两份合同的签订目的仅仅只是为了帮助被告自行施工上述两项工程而向监理部门报备合同所使用。该两份合同内的权利、义务双方实际并未履行，该两个工程实际并非原告施工，预应力管桩工程是由被告向建华建材（安徽）有限公司购买预应力管桩后，由实际施工人方祥组织人员承包预应力管桩施工的劳务而施工完成。灌注桩工程系被告向巢湖弘固新型建材有限公司购买商品混凝土后由肖皖兵承包灌注桩施工的劳务而完成施工，被告向方祥和肖皖兵分别支付了工程施工劳务费用。从举证责任角度来说，原告虽然提供两份合同属实，但原告还应当提供证明其已经实际完成上述工程的证据，否则原告无权向被告主张上述两项工程的工程款。五、原告在第一次开庭时提出增加的加护施工费用1539950元诉讼请求缺乏事实依据，与双方合同约定不符。原告、被告签订的《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程专业分包合同》第1.1条款中约定“承包方式：包工包料包施工所需各种机械设备等，即由乙方（即原告）负责包人工、包材料、包质量、包资料、包工期、包安全生产和文明施工等”；第1.2条款约定“承包范围及工程内容：巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程设计图纸、修改图、招标文件以及招标答疑全部工作内容”；第1.3条款约定“合同总价：双方约定以总价280万元一次性包干的形式进行结算”；第3.1条款约定“工程质量要求：按照国家标准、地方、地方标准和现行施工规范要求施工湖市质量监督站、建设、设计、勘探、监理、施工等单位一次性验收合格”；第3.2条款约定“如甲方（即答辩人）发现乙方的施工质量达不到规范要求标准的，由乙方给予无条件修复或返工，并及时进行整改，确保施工符合工程质量要求，如因乙方怠于整改而给甲方造成任何经济损失（包括但不限于业主单位或者相关部门对甲方所处的罚款、违约金、甲方的误工或者停工损失等）的，甲方有权向乙方追索一切损失”；第6.3条款约定“乙方对本工程技术方案即工程实施成果的安全性和合理性、工程质量承担全部责任”；第10.3条款约定“乙方必须对所施工的工程质量实行质量保证制，如出现质量问题或事故，则由乙方负责承担一切责任，如因此而给甲方造成任何损失（包括但不限于业主单位或者相关部门对甲方所处的罚款、违约金、甲方的误工或者停工损失等）的，甲方有权向乙方追索此等损失”；第11.3条款约定“包干总价是根据招标文件、合同、施工图纸等文件汇总而成的，施工范围内表述的全部工作内容，即使并不明确，乙方均按合同总价一次包定，在完成合同范围内工程时不得以任何理由提出结算调整的要求。乙方投标报价清单中未列的项目，视为已包含在包干总价中，各项综合单价被视为完成该分项工程全部工序内容的综合单价”；第11.4条款约定“上述未明确的相关工作内容按设计图纸、设计修改图等范围内要求国家标准执行；同时所有涉及支护工作均由支护班组完成（所有费用已含在包干总价中，签证除外）；若实际施工中无任何设计修改的增减指令，结算时不做任何调整；现场若发生变更，无论多少，业主增减多少，支护班组增减多少”。根据上述合同约定的内容，可以清楚的看出，原告所承包的工程内容是巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目中地下室基坑支护工程中的全部施工内容，而且原告在施工中是包人工、包材料、包质量、包资料、包工期、包安全生产和文明施工等“全包”施工的，原告在施工中的义务就是在施工后必须符合建设、设计、勘探、监理、施工等单位的检验要求，如果不符合不仅必须无条件修复、返工、整改，确保施工符合工程质量要求，而且还将承担被告因此造成的经济损失。原告承担全部工程的“全包”施工的承包总价就是280万元，除非另有签证，否则对该总价不做任何调整。原告现增加诉讼请求的加护工程内容实际就是原告在施工过程中因为施工质量不符合要求，经建设单位和监理单位以及被告要求修复、返工、整改的加护施工费用，根据合同约定该部分费用不仅包含在总价之中，而且从导致该部分费用发生的原因来看也是原告自身施工质量不合格导致的，原告要求被告另行支付该部分费用不仅不符合合同约定，而且也不符合最基本的谁有过错谁承担责任的社会常理。综上所述，原告诉请缺乏事实和法律依据，请求法院对其诉请不予支持，并依法判令驳回原告对被告的诉讼请求。

反诉原告安徽协庆建筑工程有限责任公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告因为工期延误所造成的经济损失2059547.8元；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2018年3月26日，反诉原告与反诉被告签订了一份《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程专业分包合同》。合同约定，反诉原告将自己所承建的巢湖市旗山枫景3#、6#、#、8#商业楼及地下室基坑支护工程分包给反诉被告，承包方式为包工包料包施工所需的各种机械设备等，即由反诉被告负责包人工、包材料、包质量、包资料、包工期、包安全生产和文明施工等。合同总价280万元为一次性包干价，包含综合费用和增值税专用11%发票，工程工期为30日，自2018年3月28日至4月27日。合同同时约定，工程质量按照国家标准、地方、地方标准和现行施工规范要求施工湖市质量监督站、建设、设计、勘探、监理、施工等单位一次性验收合格。如果反诉原告发现反诉被告的施工质量达不到规范要求标准的，由反诉被告给予无条件修复或返工，并及时进行整改，确保施工符合工程质量要求，如因反诉被告怠于整改而给反诉原告造成任何经济损失（包括但不限于业主单位或相关部门对协庆公司所处的罚款、违约金、反诉原告的误工或停工损失等）的，反诉原告有权向反诉被告追索一切损失。反诉被告在合同中指定刁红军作为驻工地代表，并授权刁红军负责履行合同中的全部内容及工程施工和工程结算等事项。但上述合同签订后反诉被告未能按照合同约定期限以及工程质量要求完成合同内容，其所施工的支护工程一再出现质量问题，被相关部门责令整改，不仅导致反诉原告施工进程多次被停工，更加导致整个项目工期被延误四个月以上的时间。经收集、组织证据后发现，由于反诉原告施工工期被延误的原因导致的反诉原告能够提供证据证明的损失即有2059547.8元，其中商品混凝土部分损失为569232.79元，钢材部分损失为360898.01元，脚手架部分损失88617元，项目部工资部分损失138800元，延误工期违约金部分损失892000元，重点局处罚损失10000元。根据双方合同约定以及法律规定，上述损失应由反诉被告承担相应的赔偿责任。为维护合法权益，提出反诉。

反诉被告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司辩称，反诉没有事实和法律依据，反诉原告未按合同约定支付工程款，违约在先，根据该公司提供的合同第8条约定，每月按照完成的工作量75%支付，反诉原告未按该条约定支付工程款已经构成违约，违约在先，反诉被告可以在竣工日期上予以顺延，由于反诉原告的行为致使了反诉被告施工受影响，根据国家法律法规的约定，反诉被告可以顺延工期。根据合同约定，支护工程可以顺延工期，合同第2条约定，特殊情况下支护工程可以做调整，在本案中，支护工程出现灌水等不可抗力的现象，根据双方约定，原告完全有理由顺延工期；合同第5条第5、10项约定，工期最长可以顺延3个月，本案中3月28日开工，竣工日期是6月份，工程早已结束，不存在延期；根据合同第5条第5项，反诉被告不应承担责任；支护方案发生变更等原因导致延期，责任完全不在反诉被告。综上，反诉原告的反诉请求无事实和法律依据，请求驳回反诉请求。

本院经审理查明以下当事人无异议的事实：巢湖市旗山枫景小区部分工程业主方系巢湖市重点工程管理局，由被告安徽协庆建筑工程有限责任公司（反诉原告，下同）承建。为施工需要，将其中的3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目的地下室基坑支护工程分包给原告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司（反诉被告，下同）施工，并于2018年3月签订了合同。

对有争议的事实，本院分别认定如下：一、合同。原、被告均提供了《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程专业分包合同》，被告还提供加盖监理单位项目监理专用章的合同复印件，经审查，原告提供的合同首页及最后一页加盖原告印章，最后一页加盖被告印章，被告提供的合同系在复印件首页及最后一页原告在其原加盖的印章位置又加盖印章，另骑缝加盖印章，被告在最后一页原加盖印章的位置加盖印章，两份合同除合同第七条（工程验收）、第八条（工程款支付）内容不同外，其他合同内容均一致，另原告提供的合同上未注明签订时间，被告提供的合同复印件上注明原告签订时间为2018年3月25日，被告签订时间为2018年3月26日。原、被告均认为应当采信自己提交的合同。对此，本院认为，应当采信被告提供的合同。理由如下：1、虽然被告提交的合同系在复印件上加盖印章，但原告对印章的真实性未提出异议，同时，该合同骑缝加盖了原告印章，可以证明原告在加盖骑缝印章时对该份合同的每页纸所载内容均不持异议；2、原告提供的合同未骑缝加盖被告印章，且该合同系用A4纸单面打印，用订书机装订，且经过多次拆除后重新装订，两份合同不同之处全部集中在合同第6页，原告合同上该页全部系打印字体，并无手写字体，被告合同上该页第八条系手写字体，由于原告提供的合同无骑缝印章，该合同除加盖印章的首页和最后一页外，其他页面特别是内容不同的第6页不能排除被拆换的可能；3、从合同内容进行分析，两份合同第二条工期均约定为开工日期为2018年3月28日，竣工时间为2018年4月27日，即一个月时间，原告提供的合同第八条（付款）为每月按完成工程量的75%支付等，被告提供的合同第八条内容为工程完工后，十日内付总工程款的40%等，在双方约定工期仅为一个月的情况下，原告提供的合同却约定工程款按每月完成工程量的75%支付明显不符合常理。故在现有证据情况下，本院采信被告提供的合同，对该合同予以认定。该合同约定：被告将巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室基坑支护工程分包给原告施工，承包方式为原告包工、包材料、包质量、包资料、包工期、包安全生产和文明施工；承包范围及工程内容为：旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室基坑支护工程设计图纸、修改图、招标文件以及招标答疑全部工作内容。合同总价款280万元，一次性包干的形式进行结算，包括综合费用及开增值税专用11%发票，不含施工签证部分。工期为30个有效工作日，开工日期为2018年3月28日，竣工日期为2018年4月27日，特殊情况由双方作相应的调整，如遇不可抗力等原因工期可相应顺延。工程质量要求：按照国家标准、地方、地方标准和现行施工规范要求施工湖质量监督站、建设、设计、勘探、监理、施工等单位一次性验收合格，如施工质量达不到规范要求标准的，由原告无条件修复或返工，并及时进行整改，确保施工符合工程质量要求，如因原告怠于整改而给被告造成任何经济损失（包括但不限于业主单位或相关部门对被告所处的罚款、违约金、被告的误工或停工损失等）的，被告有权向原告追索一切损失。被告驻工地代表为郭学明，原告驻工地代表为刁红军，根据原告的授权，刁红军负责履行工程施工合同的全部内容，负责上述工程施工、工程结算等事项。原告降水之后施工现场能够满足被告施工要求，因降水不利引起的边坡安全问题，由原告承担相关责任，因降水造成周围建筑物沉降而发生的各种损失全部由原告承担相关责任，基坑支护施工期间及施工完成后，被告要督促其它分包单位对基坑支护结构不得破坏，土建施工过程中不得破坏基坑支护结构，保证抽、排水体系运作正常，如因基坑浸水、积水造成基坑支护体破坏及塌方，原告不承担责任。如因被告原因造成的工期延误，工期延误最长为三个月，超过最长延误期，原告有权终止合同。原告对本工程技术方案及工程实施成果的安全性和合理性、工程质量承担全部责任。原告应确保自工程开工至基础土方回填工程全部完成的期间内，确保边坡安全。如因质量问题而造成任何损失的，被告负责赔偿全部损失以及主管部门行政处罚。工程验收：原告按照有关设计资料、现场完成实际情况及国家现行有关规范标准，配合被告对工程完成成果及工程质量组织巢湖市建设工程质量监督站、建设、监理、设计、勘探等单位进行验收，工程完成量及工程质量符合要求和合同约定内容，被告应立即组织验收。工程款支付：工程完工后，十日内付总工程款的40%，余款在施工过程中分批支付，整体完工付至90%，余款作为质保金，到期后无息付清。违约责任：如原告未能按合同约定工期竣工，则每逾期一日，原告须向被告支付工程总造价日0.1‰的违约金。原告须对所施工的工程质量实行质量保证制，如出现质量问题或事故，则由原告承担一切责任，如因此给被告造成任何损失（包括但不限于业主单位或相关部门对被告所处的罚款、违约金、被告的误工或停工损失等）的，被告有权向原告追索一切损失。补充条款约定：包干总价是根据招标文件、合同、施工图纸等文件汇总而成的，施工范围内表述的全部工程内容，即使并不明确，原告均按合同总价一次包定，在完成合同范围内工程时不得以任何理由提出结算调整要求。原告投标报价清单中未列的项目，视为已包含在包干总价中，各项综合单价被视为完成该分项工程全部工序内容的综合单价。上述未明确的相关工作内容按设计图纸、设计修改图等范围内要求及国家标准执行，同时所有涉及支护工作均由支护班组完成（所有费用已含在包干总价中，签证除外），若实际施工中无任何设计修改的增减指令，结算时不做任何调整，现场若发生变更，无论多少，业主增减多少，支护班组增减多少。

二、工程开工及竣工时间。1、开工时间，原告提交的工程开工报审表载明工程拟于2018年3月28日开工，被告提交的2018年4月11日发给原告的工程联系函载明案涉工程于2018年3月30日正式施工，故本院认定案涉工程于2018年3月30日开工。2、竣工时间，原告主张2018年5月31日工程就施工结束，因为本工程系临时工程，无需办理竣工验收手续。原告认为被告提供2018年6月12日监理工程师通知单、2018年7月10日监理会议纪要能够证明。被告认为工程至今未办理竣工验收手续，但被告认可案涉工程2018年8月31日后能正常使用，且在原告施工基础上，进行了下一步施工。同时，被告认可2018年6月原告称工程结束并将案涉工程交付给被告，被告在进行开挖土方施工过程中发现原告施工存在问题，需要采取加固和补救措施，后未全面施工，待整改结束后才进行施工，即被告认可案涉工程于2018年8月31日交付其使用，被告提供了工程暂停令、专家论证记录表、专家论证意见回复单、基坑支护加固处理方案论证意见回复、施工图审查意见、巢湖市重点工程管理局2018年7月30日会议纪要、复工申请表、多份监理工程师通知单、监理例会会议纪要、工程联系函证明上述事实。经审查并结合法庭调查，原告的施工应当分为两个阶段，一是正常施工阶段，根据2018年7月4日被告发给原告的工程联系函载明，原告现场负责人刁红军于2018年5月29日通过邮箱转发支护桩检测报告为合格，与原告诉称2018年5月31日施工结束相吻合。二是修复阶段，因原告称施工结束，被告即着手进行下道工续施工，在2018年6月21日组织的剖面土方开挖时，发现施工质量问题，监理单位亦发出停工、整改通知，直至2018年8月22日原告因整改结束申请复工。原告认为出现的4-4支护坡面位移超警戒值，是由于4-4支护坡面出现灌水导致，属于不可抗力，其修复的费用被告应当承担。因原告施工的支护工程系作为基坑周边的安全防护，该工程出现质量问题会导致下道工序无法施工，根据监理工程师通知单（编号：JLTZ-016）载明，基坑支护出现的重大安全隐患就是4-4支护坡面出现位移超警戒值，原告称该情况系灌水导致，属于不可抗力，未提供证据证明，且在原告的施工方案中也有排水方案，故该质量问题应当系原告施工不当造成，对此进行修复亦系其义务。另，双方合同对施工内容作出明确约定，若修复工程系被告不当施工造成，与原告无关，原告无修复义务，然原告在修复时未与被告另行签订维修合同，也未进行工程量签证，原告主张该部分工程款有一百五十多万元，对于主合同只有280万元的工程，在施工过程中超过工程款一半的合同外工程量不进行签证也不另签合同明显与常理不符。对于被告，其只有接收质量合格的工程才能进行下步工序的施工，故虽然原告2018年5月31日就施工结束，但此时工程并不合格，不能以此时间作为工程交付时间，根据被告提供的证据，被告2018年8月22日申请复工，并获批准，虽然未办理竣工验收手续，但被告亦认可其已在原告施工基础上继续施工，故本院认定自该日起原告将符合被告质量要求的工程交付给被告。综上，本院认定案涉工程开工时间为2018年3月30日，交付被告时间为2018年8月22日。

三、工程价款。原告主张的工程价款有三部分组成：1、《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程专业分包合同》合同内价款280万元；2、巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程加固处理费用1539950元（原告提交鉴定申请，称具体金额以鉴定结论为准）；3、《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室预应力管桩工程专业分包合同》约定的29万元以及《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室灌注桩工程专业分包合同》约定的20万元。被告对第1项280万元工程款未提出异议，对另两项不予认可。本院认定如下：1、对第1项即《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程专业分包合同》合同内价款280万元被告未提出异议，案涉工程已交付被告使用，故本院对该280万元予以认定。2、对第2项原告主张的1539950元，被告不予认可。根据合同约定，280万元系包干总价，所有涉及支护的项目均在该价款之内，签证除外。原告未提供签证，其主张的该部分款项系为修复支护工程出现质量问题所支出的费用，因2018年5月份原告交付给被告的工程被告在后续施工过程中发现存在质量问题，进行修复系其应尽的义务，在原告未举证证明与被告就修复工程另签订合同或就该工程的工程量进行签证，同时原告也未举证证明被告与业主单位就被告修复工程的工程量进行签证的情况下，该部分款项应当由原告自行承担，故对该部分工程款不予认定，对原告申请鉴定该部分工程的价款不予准许。3、对第3项两个分包合同共计49万元工程款，被告不予认可，称虽然与原告签订该两份合同，但目的系为帮助被告自行施工上述两项工程而向监理部门报备所使用，该两份合同原告未履行，被告自行安排他人施工。被告为证明上述事实，提供以下证据：《巢湖弘固新型建材有限公司砼工程结算单》、《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室灌注桩工程劳务分包合同》、微信转账凭证打印件6份、《混凝土试块抗压强度试验报告》12份、监理公司证明一份，证明巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室灌注桩工程系由被告采取自行向巢湖弘固新型建材有限公司购买商品混凝土，然后由肖皖兵承包灌注桩劳务施工的方式施工完成的，并非由原告实际进行施工。被告提供《产品买卖合同》报审、报验表、《产品买卖（运输）合同》、《工程材料、构配件、设备报审表》、《建筑材料指派和设备进场验收登记表》、《建华建材（安徽）有限公司预应力混凝土管桩合格证》原件二份、中国银行《国内支付业务付款回单》原件二份、《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室预应力管桩工程劳务分包合同》、《中国建设银行个人活期账户交易明细》、监理公司证明一份，证明巢湖市旗山枫景小区3#、6#、7#、8#商业楼及地下室预应力管桩工程系由被告自行向建华建材（安徽）有限公司购买预应力管桩，然后由方祥承包预应力管桩施工劳务的方式施工完成，并非由原告实际进行施工。原告仅提供两份合同，未提供履行该两份合同的相关材料，因该两份合同所载工程系专业施工工程，在施工过程中必然会产生技术资料、采购物品资料等，而被告提供的证据系一组证据，从施工前的物品采购到相关技术资料以及分包合同、付款单均有提供，另提供监理单位的证明，该组证据能够相互印证，从优势证据角度出发，被告提供的证据优势性明显大于原告提供的合同，故本院采信被告的证据，该两份合同因原告未能证明其实际履行，故对原告主张该两份合同价款本院不予支持。综上，原告主张的工程款本院认定为280万元。

四、已付工程款数额。原告诉称被告仅于2019年1月28日给付20万元，余款未付。被告辩称其已支付1684369.9元，被告提供了以下证据予以证明：1、郑哲宏建设银行账户交易明细一份，证明郑哲宏代被告先后于2018年4月11日、4月13日、4月28日、6月7日向原告指定的工程施工和结算负责人刁红军分别转账支付了工程款5万元、10万元、15万元、10万元，共计40万元；2、祝瑞建设银行账户交易明细一份，证明祝瑞代被告于2018年8月28日向原告指定的工程施工和结算负责人刁红军转账支付了工程款15万元；3、朱浩生出具的《承诺》一份、刁红军出具的《代付工程款证明》和《收条》一份；证明根据刁红军的要求，被告代原告垫付了朱浩生等人搅拌桩工人工资30万元；4、建行回单一份，证明2019年1月28日被告向原告支付了工程款20万元；5、《欠条》一份，证明根据原告要求，被告为其垫付了混凝土货款147529.9元。后由原告施工现场负责人周荣飞出具欠条予以确认；5、《收条》一份，证明根据原告施工现场负责人周荣飞要求，被告为其垫付了施工人员工资84000元，后由周荣飞出具工程款收条予以确认；6、《欠条》一份，证明根据原告要求，被告为其垫付了钢筋货款90070元。后由原告施工现场负责人周荣飞出具欠条予以确认；7、《欠条》一份，证明根据原告要求，被告为其垫付了租用钢板费和集装箱费用款4700元，后由原告施工现场负责人周荣飞出具欠条予以确认；8、《证明》一份，证明根据原告要求，被告为其垫付了租用挖机款33020元，后由原告施工现场负责人周荣飞出具证明条据予以确认；9、《欠条》一张，证明原告在施工过程中需要被告的辅助配合，共计差欠被告35200元，后由原告施工现场负责人周荣飞出具欠条予以确认；10、《代付借条》一份，证明原告为被告垫付了分项费用共计146150元，由刁红军出具借条予以确认；11、《欠条》一份，证明根据原告要求，被告为其垫付了砂石款3700元，后由原告施工现场负责人周荣飞出具欠条予以确认；12、《工程违约金处罚通知书》两份、证明一份，证明由于原告未能按照约定时间将桩基设备进驻现场，致使巢湖市重点局于2018年8月3日处罚被告违约金1万元，该款项被告已经支付；13、《承诺书》一份，证明根据原告现场负责人周永辉的要求，被告为原告垫付了喷浆工人工资8万元整；14、监理单位的证明书一份、原告《施工组织设计专项方案》一份，证明周荣飞、周永辉系原告在施工现场的负责人之一。原告对其中的证据3、4、12、14无异议；证据1、2认为系个人来往账目，与本案无关，其他工程款属于加固混凝土款、加固工程人员工资、加固工程的挖机款，应当在其主张的加固工程款中扣除。本院对原告无异议部分的款项予以确认，即2018年5月11日由朱浩生领取，刁红军出具收条的30万元、2019年1月28日被告向原告支付的20万元（亦是原告诉称中认可的被告仅给付的20万元），以及2018年8月2日重点工程局罚款的1万元，但罚款不属于工程款，虽然被告已代付，但被告已提出反诉，要求原告赔偿损失，该款应作为被告损失在反诉在处理，不宜作为被告支付的工程款进行扣除。证据1郑哲宏向刁红军支付的40万元以及证据2祝瑞向刁红军支付的15万元，原告认为系个人账目，与本案无关，未提供证据证明刁红军与该两人另有经济往来，而刁红军系原告在案涉工程中的负责人，负责施工、结算，故其收取工程款属于代表原告的行为。通过被告提供的证据，郑哲宏多次作为被告工作人员出席监理例会，并参加巢湖市重点工程管理局关于案涉工程的调度会，足以证明郑哲宏系被告方工作人员，祝瑞系被告在本案中特别授权的委托诉讼代理人，其对被告该举证并未表示过反对，综上，本院认定郑哲宏、祝瑞系代表被告向原告驻案涉工程的委托代理人刁红军汇款，刁红军收款应视为原告收到工程款。其他款项原告认为系加固工程款，因原告施工不当造成工程返修，该部分费用因未与被告办理签证，也未举证证明被告与业主办理了签证，故该款项应由原告自行承担，该部分款项由原告在现场施工的负责人周荣飞、周永辉以及刁红军出具条据或签名确认，本院均予认定，款项分别为2018年12月18日周荣飞出具的84000元收条、12月25日周荣飞出具的3700元欠条（降水用中粗砂两车及面砂一车）、12月26日周永辉出具的80000元喷浆人员工资、12月28日周荣飞出具147529.9元混凝土款欠条、90070元钢筋款欠条、4700元欠条（租钢板3000元、租集装箱1700元）、33020元挖机款、2019年1月10日刁红军出具的146150元借条、2019年1月12日周荣飞出具的五项费用汇总计35200元欠条，上述款项共计1674369.9元。

五、被告损失。根据原、被告间合同约定，工程工期为一个月，原告于2018年3月30日开工，应于同年4月30前向被告提交合格的工程，现原告于2018年8月22日才将合格工程交付被告，在近四个月时间，被告因材料涨价、对业主的工期违约以及支付聘用人员工资等确实存在损失，现原告仅对重点工程管理局罚款1万元无异议，对被告主张的其他损失均不予认可。根据被告的主张，本院具体认定如下：1、被告提供《合肥市预拌混凝土购销合同》、《巢湖弘固新型建材有限公司砼工程结算单》五份、2018年5月-2019年1月期间《合肥建设工程市场价格信息》9份、《混凝土用量不同时间节点差价统计表》，拟证明由于原告支护工程延误工期4个月时间，致使被告施工过程中的混凝土浇筑工程相应延期4个月，导致因为混凝土价格上涨因素产生的混凝土货款额外增加支出损失569232.79元。该项主张是材料市场价格的上涨导致被告材料采购成本的增加。通过被告提供的《合肥建设工程市场价格信息》可以证明混凝土价格在2018年5月起至2019年1月期间价格上涨，被告延迟施工确实给其造成损失，但被告系将2018年9月份价格与5月份价格对比，10月份价格与6月份价格对比，11月份价格与7月份价格对比，12月份价格与7月份对比，2019年1月份价格与2018年9月对比，再根据各月混凝土用量计算差价，得出损失金额，因无法证明2018年9月施工内容、混凝土用量与工期不延误情况下的5月施工内容、混凝土用量完全相同（以后月份以此类推），该组证据只能证明因混凝土价格的上涨，原告延误工期确实给被告采购混凝土造成成本的增加，产生损失，但具体数额无法查明，本院对被告主张的混凝土损失为569232.79元不予认定。2、被告提供《钢筋材料采购合同》两份、钢筋发货单21份、钢材价格情况说明、《钢材用量不同时间节点差价统计表》拟证明由于原告支护工程延误工期4个月时间，致使被告施工过程中的采购钢材时间相应延期4个月，导致因为钢材价格上涨因素产生的钢材货款额外增加支出损失360898.01元。该项主张亦是材料市场价格的上涨导致被告材料采购成本的增加。被告提供《关于钢材不同时期价格情况的证明》不能证明其所主张的“马钢厂当月平均出厂信息价”，故对被告关于钢材价格上涨导致其损失的主张不予认定。3、被告提供《脚手架工程分包施工合同》、《巢湖市脚手架工程施工合同》、《招标文件》、《脚手架租赁工程在不同时间节点差价统计表》，拟证明由于原告支护工程延误工期4个月时间，致使被告施工过程中的脚手架租赁时间相应延期4个月，导致因为脚手架租赁价格上涨因素产生的脚手架租赁款额外增加支出损失88617元。被告于不同时间与不同脚手架租赁企业签订合同，租赁脚手架，因脚手架租赁费用不实行国家定价或指导价，被告与两家不同企业于不同时间签订的租赁合同所约定的租金系市场行为，不具有可比性，故对被告主张该损失，本院不予认定。4、被告提供监理单位出具的《证明书》、2018年3月至2019年2月期间被告旗山枫景项目部工资表12份，拟证明由于原告支护工程延误工期4个月时间，致使被告施工过程中的项目部的工资支出相应延长4个月。被告旗山枫景项目部每月工资支出为34700元，延长4个月导致延长工期期间多支付项目部人员工资138800元。首先，原告延误工期，被告为工程设立的项目部相应的工作时间也会延长，被告为此额外支出的工资确实系其损失。现被告提供项目部人员名单，未提供劳动合同、劳务合同等证据证明该部分人员确实为被告工作，监理单位系业主聘请的在工地进行工程监理的，其无权证明被告项目部人员的组成，故对被告主张该部分损失为138800元的事实不予认定。5、被告《建设工程施工合同》，拟证明在被告与巢湖市重点工程管理局签订的《建设工程施工合同》中专用条款第7.5.2约定，因承包人原因导致的工期延误，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同价款的万分之二违约金；工程延期28天以上的，每天按照合同价款万分之五向发包人支付违约金。逾期违约金的上限为合同价款的4%。由于原告支护工程延误工期4个月时间，将要给被告延误工期4个月，按照上述标准计算，最高上限的金额为合同价款22295410.18元的4%，即89.2万元。因被告与业主单位尚未结算，被告在总的工期上是否违约、业主单位是否追究被告工期违约责任尚不能确定，即该部分损失尚未实际发生，故在本案中对被告主张该损失不予认定。

本院认为，原、被告签订的《巢湖市旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目地下室基坑支护工程专业分包合同》，被告将其建设工程中的地下室基坑支护工程分包给原告施工，系双方真实意思表示，且原告具有相关资质，故合同合法有效。现被告已确认接收原告所施工的工程并在原告施工基础进行下步施工，可以证明原告工程已交付，原告可以按照合同约定的工程款支付方式主张工程款。根据合同约定的付款方式：“工程完工后，十日内付总工程款的40%，余款在施工过程中分批支付，整体完工付至90%，余款作为质保金，到期后无息付清”。现工程已完工，被告付款亦超过112万元（280万元×40%），故被告第一期付款义务已完成，第二期约定为分批支付，整体完工付至90%，原告未能举证证明被告施工的旗山枫景3#、6#、7#、8#商业楼及地下室项目施工进度已到整体完工阶段，故被告无需付至90%，但原告交付工程至被告施工至整体完工时间较长，双方约定在此期间分批支付，现双方对如何分批支付约定不明，本院从公平角度以及原告交付工程已超过一年的事实，确定被告应当将工程款付至80%即224万元，被告已付款1674369.9元，还应付款565630.1元。原告从2018年7月起主张逾期付款利息，因被告已履行第一期付款义务，第二期付款由本院酌情确定，故该部分利息应从原告起诉日计算为宜，利率双方未约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告主张的加固工程款因未举证证明该工程系合同外增加的工程，另两份合同原告不能举证其已按照合同约定履行，故对原告该两部分诉讼请求，本院不予支持。

被告的反诉请求：原告延误工期近4个月时间，期间因材料价格上涨及被告额外支出项目部工作人员工资等因素，被告确实存在损失，现被告所举证据不能确定该部分损失金额。现能够确定的损失仅仅系因原告未按期将桩基材料进场，被告被业主罚款的1万元。鉴于被告的损失确实存在，被告所提供的证据又不能证实损失的具体数额，本院从公平角度出发，酌定原告工程延误期间给原告造成材料价格上涨及额外支出项目部工作人员工资所造成的损失为原、被告间合同价款的10%，即28万元，加上业主罚款1万元，原告应当赔偿被告损失29万元。另被告可能对业主方工期违约，该部分损失还未实际发生，亦无法确定，故在本案中该部分损失不予处理，若被告认为该部分损失确实存在且与原告延误工期有关，可待实际发生后另行主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告安徽协庆建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司工程款565630.1元及利息（以565630.1元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年5月5日起计算至款清日止）；

二、驳回原告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司的其他诉讼请求。

三、反诉被告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司于本判决生效之日起十日内赔偿反诉原告安徽协庆建筑工程有限责任公司损失29万元；

四、驳回反诉原告安徽协庆建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费43840元，减半收取21920元，原告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司负担19240元，被告安徽协庆建筑工程有限责任公司2680元，反诉案件受理费11640元，反诉原告安徽协庆建筑工程有限责任公司负担10000元，反诉被告冶金工业部华东勘察基础工程总公司五公司1640元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　　翟华菁

二０一九年九月二十九日

书记员　　叶　原

附：本判决所依据法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十六条第一款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。