湖北双辉建筑工程有限公司与应城市房地产开发有限责任公司、夏五毛等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂09民初138号

原告：湖北双辉建筑工程有限公司。住所地：湖北省应城市开发区横二路以南、规划路以东。统一社会信用代码91420981591457773W。

法定代表人：代家辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：祁颖，湖北维思德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何军，湖北横空律师事务所律师。

被告：应城市房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省应城市粮贸南路98号302室。统一社会信用代码：91420981180919910F。

法定代表人：圣艳霞，该公司经理

委托诉讼代理人：曾喜山，该公司副经理。

委托诉讼代理人：熊炼，湖北横空律师事务所律师。

被告：夏五毛，男，1954年11月20日出生，汉族，住湖北省应城市。

委托诉讼代理人：程职春，湖北横空律师事务所律师。

被告：**，男，1984年10月8日出生，汉族，住湖北省应城市富华佳苑东区。

委托诉讼代理人：张进宇，湖北横空律师事务所律师。

原告湖北双辉建筑工程有限公司（以下简称双辉公司）与被告应城市房地产开发有限责任公司（以下简称应城房地产公司）、夏五毛、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告双辉公司的委托诉讼代理人祁颖、何军，被告应城房地产公司的委托诉讼代理人曾喜山、熊炼、被告夏五毛的委托诉讼代理人程职春、被告**的委托诉讼代理人张进宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

双辉公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决应城房地产公司、夏五毛、**共同承担偿付工程款32579524元；二、依法判决双辉公司对建设施工的华夏瑞丰项目未出售或者已出售未办理产权登记的房屋、商铺折价或拍卖价款32579524元享有优先受偿权；三、本案诉讼保全费、诉讼费用全部由应城房地产公司、夏五毛、**承担。事实与理由：2017年，双辉公司与应城房地产公司签订建设《施工合同》及相关单项工程合同和《补充协议》，华夏瑞丰项目的1#、2#、3#、4#楼及地下室等工程全部由双辉公司施工，依合同约定应城房地产公司取得竣工备案证后经结算30日内支付95%的工程款（留5%的质保证金），应城房地产公司于2019年12月取得竣工备案证，同时，双辉公司向应城房地产公司递交了工程结算报告，经双辉公司多次催促，应城房地产公司一直置之不理，对余下工程款32579524元未支付。双辉公司发现**、夏五毛签订了《华夏瑞丰项目合作开发协议》的约定：甲方（**）、乙方（夏五毛）以丙方（应城房地产公司）的名义共同出资竞买取得了应城G（2014）011号地块，甲方（**）、乙方（夏五毛）为该地块使用权的实际取得人。该宗地登记于丙方名下，属甲乙双方共同所有。甲方**合作占比总额60%，乙方夏五毛合作占比总额40%，丙方不出资不占比。项目开发收益权由甲、乙双方按合作出资占比享有，丙方除向项目部收取资质管理费以外，不享有华夏瑞丰项目的其他法定权责。对外债务按出资占比承担。基于以上协议约定，该协议实际为**与夏五毛合伙出资，借用应城房地产公司名义进行房地产开发，且截止目前，**与夏五毛未单独或共同设立房地产开发公司对该地块进行房地产开发。依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定》第14条、第15条规定，《华夏瑞丰项目合作开发协议》、《应城市房地产开发有限责任公司华夏瑞丰项目清算务忘录》不具有合法性，该合作开发协议和清算备忘录损害了国家、集体的利益，造成国家税费流失，造成项目债权人及第三人财产损害，**、夏五毛、应城房地产公司应对双辉公司施工所欠的工程款共同承担偿付责任和义务。

同时，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“建设工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权。”“发包人未按照约定支付价款，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价的，拍卖以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”上述法律和司法解释规定了施工承包人工程价款的优先受偿权，因此，双辉公司对华夏瑞丰项目未出售，或者已出售未办理产权的房屋、商铺、地下室等建筑享有折价或拍卖价款优先受偿的权利。

应城房地产公司辩称，一、我公司未支付余下工程款是双辉公司部分工程未完工，即未全面履行合同义务。2017年1月，双方签订《施工合同》和《补充协议》后，随即开始履行合同。因双辉公司未全面履行合同义务导致工程延期，致使部分工程款未付。二、双辉公司诉其未付工程款32579524元与客观事实不符。1.2017年2月施工以来，我公司按合同约定的工程进度履行了工程款和桩基款义务，支付施工款项5470万元，以房抵债1600余万元，从2017年8月至2019年9月共支付工程和桩基款70851254元。2.因部分工程为完工和支付部分楼房维修费用，由我公司垫付工程款项为30余万元。3.2#楼商铺门窗未施工完毕，预计款项约6万余元。4.华夏瑞丰项目总设计施工面积为63720平方米，双辉公司实际施工面积62896.39平方米，应当扣减差价100余万元。三、我公司只收管理费，未参与经营管理，未出资等，理应由夏五毛、**承担下欠工程款义务。

夏五毛辩称，一、《华夏瑞丰项目合作协议》(下称合作协议)和《清算备忘录》(下称“备忘录”)合法有效，没有损害双辉公司的权益。首先，夏五毛、**出资，应城房地产公司提供房地产开发资质，合作开发华夏瑞丰房产项目符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条之规定:“合作开发房产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的”应当认定合同有效。甲方**与丙方法定代表人范跃华是父子关系(丙方后将法定代表人变更为范跃华之妻潘丽萍)，丙方属**家庭出资申办的公司，开发的红利共享。湖北省高级法院(2010)鄂民一终字第77号民事判决和最高法院(2012)民抗字第17号再审民事判决的同类指导案例，均证明了该合作开发协议合法有效。其次，“清算备忘录”没有违反法律规定。“备忘录”是在“华夏瑞丰房产项目”的商品房已经基本售罄，进入清盘阶段，办理的决算手续。是合作方分享劳动成果的结算，也是法律赋予当事人的权利，无可厚非。清算时，已扣除了增值税、土地增值税、城建税、企业所得税、个人所得税、教育附加费、地方教育附加费等全部税费。且充分预留了后期的财务费用，并已足额支付了应付给双辉公司的工程款。“备忘录”合法有效。最后，“合作协议”和“备忘录”没有违反法律禁止性规定，不存在双辉公司诉称的损害了国家、集体利益，造成税费流失。更不存在造成该工程项目第三人及双辉公司的财产损害。二、双辉公司已足额领取了工程款，依法不应再享有优先权。夏五毛提交的证据五即“华夏瑞丰1#、2#、3#、4#楼及地下室和配套工程结算书”载明该工程决算的总额为87329524元，是否能成立尚待应城房地产公司确认。翔实的书证证明:开发商已通过税务部门和银行账户转入双辉公司账户的金额为:118287527.50元。且每笔款项均注明是工程款。显见，该工程款早已足额支付给双辉公司了，双辉公司已足额领取了工程款，依照法律规定不应再享有优先权。双辉公司诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。

**辩称，一、双辉公司与应城房地产公司签订的《施工合同》和《补充协议》，不违反法律规定，应为有效合同。二、夏五毛与**的合作协议的效力不影响本案施工合同审理，且不应在本案中进行审查。三、相关工程款应由双辉公司与应城房地产公司进行结算。四、我同意应城房地产公司答辩中关于合同履行情况、工程款结算及付款情况的意见，双辉公司要求支付工程款32579524元没有事实依据。请求人民法院驳回双辉公司对**的诉讼请求。

双辉公司为证明其主张，向本院提交证据如下：

证据一、营业执照、建筑工程资质证书，拟证明双辉公司具有合法的建筑资质的有限责任公司；

证据二、双辉公司与应城房地产公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》、《单项工程合同》，拟证明双辉公司与应城房地产公司具有建筑施工合同关系，涉案工程为承包包干价；

证据三、巡查日志、拨付对账说明，拟证明截止2019年9月30日，应城房地产公司欠付工程款为3680万元；

证据四、《华夏瑞丰项目合作开发协议》、《华夏瑞丰项目清算备忘录》，拟证明夏五毛与**的合伙挂靠应城房地产公司共同开发华夏瑞丰项目；

证据五、以房抵工程款协议、收条、商品房买卖合同（预售）、备案证、湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初2155号民事判决书，拟证明夏五毛与**的主体资格及基本情况；夏五毛就案涉32套商铺另行提起民事诉讼；夏五毛与**合伙挂靠应城房地产公司共同开发华夏瑞丰项目的事实；

证据六、竣工验收备案证，拟证明应城房地产公司于2019年12月取得竣工验收备案证；

证据七、工程款结算报告，拟证明双辉公司已向应城房地产公递交工程款结算报告；

证据八、《工程款结算汇总表》，拟证明在2020年12月29日，经双辉公司与应城房地产公司对工程款进行结算，结算工程款总价款的98%（剩余2%为质保金）为84067458.75元；

证据九、应城房地产公司于2021年1月20日出具的《华夏瑞丰项目工程款拨付对账说明》，拟证明双方往来款项中自2018年10月28日至今有1800万元从双辉公司的账户划转给应城房地产公司指定账户，该款不属于工程款。

应城房地产公司为了证明其主张，向本院提交如下证据：

证据一、企业法人营业执照、身份证复印件，拟证明应城房地产公司法人地位；

证据二、双辉公司与应城房地产公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工合同补充协议》、应城房地产公司“华夏瑞丰”总包合同、结算备忘录，拟证明1.“华夏瑞丰”项目1-2-3-4#楼及地下室部分工程未竣工；2.合同价款为7180万余元；

证据三、“华夏瑞丰”项目室外工程补充协议，拟证明1.土方回填、围墙工程、小区开口等价款为230万元；2.围墙部分为竣工，由实际出资人完成；3.创“楚天杯”未见证件，17万元不应支付；

证据四、桩基施工合同，拟证明实施决算为318万元；

证据五、“华夏瑞丰”设计施工图、应城市土地开发利用勘测规划队测量统计表，拟证明设计施工图为63720平方米，实际建设面积为62896.39平方米，少623.61平方米；

证据六、收条、商品房买卖合同、协议书，拟证明双辉公司在2019年9月30日收到应城房地产公司“华夏瑞丰”项目工程款1610万余元，网签备案，达成协议；

证据七、拨付说明、双辉公司收款时间、金额汇总，银行转账凭证，拟证明从2017年8月2日至2019年8月5日已付主体工程、桩基工程等共计5470万元（含桩基305万元）；

证据八、《华夏瑞丰项目合作协议》，拟证明夏五毛和**合作开发华案涉房地产项目，约定向应城房地产公司缴纳管理费（挂靠）；

证据九、工作联系函、工作联系函签收单，拟证明1.双辉公司部分工程未完工；2.质量存在问题；3.工程各部分项验收保证资料拖延工期；4.因双辉公司原因导致工程竣工验收（包括综合验收）逾期；

证据十、付款凭证、图片三张、质量问题，拟证明双辉公司未完工9项由实际出资人付款，共计29.8万元；

证据十一、图片一张，拟证明2#楼商铺门窗至今未安装。

夏五毛为了证明其主张，向本院提交如下证据：

证据一、身份证复印件，拟证明夏五毛主体资格；

证据二、营业执照，拟证明应城房地产公司具有房地产开发资质；

证据三、《华夏瑞丰项目合作开发协议》，拟证明夏五毛、**、应城房地产公司合作开发华房地产行为合法有效；

证据四、《华夏瑞丰项目清算备忘录》，拟证明清盘结算没有违反法律规定和损害他人利益；

证据五、最高人民法院和湖北省高级人民法院两份判决书，拟证明同类型性质指导案例，均认定《华夏瑞丰项目合作开发协议》、《华夏瑞丰项目清算备忘录》没有违反法律规定；

证据六、双辉公司与应城房地产公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明“华夏瑞丰”工程约定的结算方式为包干价；

证据七、付款凭证，拟证明夏五毛通过银行和税务部门汇给双辉公司工程款共计118287527.5元；

证据八、工程结算书，拟证明双辉公司自认该工程总额87329524元，已足额领取了工程款；

证据九、录音资料及光盘，拟证明应城房地产公司与双辉公司恶意串通，在夏五毛不知情的前提下，两方私下策划选择在祖国70周年大庆的前一天这个特殊的时间节点，纠集社会人员围堵应城市政府，要挟办理商铺“网签”。这是明目张胆的违法行为，意在共同实施恶意侵权；

证据十、应城房地产公司副总经理曾喜山在应城市人民法院的庭审陈述，拟证明应城房地产公司与双辉公司恶意串通、侵犯夏五毛的31套商铺骗取房管部门办理“网签备案”。

**没有向本院提交证据。

应城房地产公司针对双辉公司提交的证据，质证意见如下：

对证据一、证据二的“三性”没有异议；对证据三真实性、合法性无异议，关联性有异议。我公司不欠双辉公司32579524元工程款，我公司已付工程款5470万元，以房抵款1600余万元，其他双辉公司未完工的工程款160万元，我公司不下欠双辉公司任何工程款。对证据四、证据五“三性”无异议；对证据六的真实性、合法性无异议，关联性有异议。虽然项目取得了验收备案证，但未完工的部分还没有全面履行；证据七工程结算报告的真实性合法性无异议，关联性有异议。有部分工程未施工，部分工程未完工，部分工程应该由双辉公司支付的应城房地产公司代垫了部分工程款应予以扣减。对该证据八、证据九的“三性”均无异议。

夏五毛针对双辉公司提交的证据，质证意见如下：

对证据一的“三性”无异议，对证据二的包干价方式无异议，但是对签订合同效力有异议，其签订该合同需要经过夏五毛签字同意才有效，按照包干价的标准计算，我方总价款是7600万元左右。对证据三巡查日志“三性”都有异议，这是日志上的三方当事人恶意串通制造的虚假内容，我方将以反证形式证明该日志的“三性”是虚假的；对证据四的“三性”无异议，对证明目的有异议。我方是合作开发，并非挂靠。对证据五中的协议“三性”都有异议，是双辉公司与签约的当事人恶意串通，侵犯了夏五毛的合法权益；对收条、备案证明的质证意见同上。对证据六竣工验收报告是否交到了应城房地产公司以应城房地产公司的意见为准；对证据七的结算报告是双辉公司单方计算的工程款，是否能成立还待相关当事人进行确认，本工程没有竣工和结算，双辉公司主张的工程款与其收到的工程款相抵的话，双辉公司的工程款早已足额领取。对证据八、证据九的合法性、关联性有异议，付的是工程款，为什么还将资金划转给应城房地产公司。双辉公司与应城房地产公司还有其他的经济往来，与本案审理的建设工程施工合同无关，只能证明他们还在串通侵犯夏五毛的权益。并且，证据举证的时间是第一次开庭之后，在这之前并没有办理结算，证明了应城房地产公司与双辉公司之间过去所陈述的应城房地产公司没有参与管理是虚假的，证明双方从合同签订之日到办理竣工验收、工程结算全程参与管理。

**针对双辉公司提交的证据，质证意见如下：

对证据一、证据二、证据三质证意见同意应城房地产公司的质证意见。对证据二补充：涉案工程是单价包干，不是总价包干，工程量应当以实际施工面积确认。对证据四、证据五真实性和证明目的无异议但是与本案无关。对证据六、证据七同应城房地产公司的质证意见。对证据八、证据九的“三性”均无异议。

双辉公司针对应城房地产公司提交的证据，质证意见如下：

对证据一无异议，对证据二真实性无异议，证明内容有异议。华夏瑞丰的1#、2#、3#、4#楼及地下室已经全部完工，经过了验收部门的验收，涉案工程总价款我公司已经向应城房地产公司提交了工程结算书，总价款应为8700余万元。对证据三补充协议真实性无异议，对证明内容有异议。该证据不能证明围墙是应城房地产公司完成的，是由我公司完成的。创楚天杯合同中没有进行约定。对证据四真实性无异议，证明内容有异议。不能证明桩基工程的实际结算为318万元。对证据无需要核实。对证据六真实性无异议，涉及到该批商品房案件正在诉讼过程中。对证据七拨付说明真实性无异议，对证据七的7.2和7.3真实性无异议。对证据八真实性无异议。对证据九工作联系函签收单2019年8月8日真实性无异议，证明内容有异议，联系函中的工程我公司已经全部进行了完善。对9.2中的工作联系函“三性”均有异议。对证据十需要核实。对证据十一的“三性”持有异议，且对证明内容有异议。工程名义上是总承包给我公司，但实际上2号楼的门窗工程由应城房地产公司内部人员在施工，与我公司无关。

夏五毛针对应城房地产公司提交的证据，质证意见如下：

对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五无异议；对证据六的“三性”均有异议，按照合作合同的要求，应城房地产公司无权转让、处置、抵押开发的财产和权益。对证据七以应城房地产公司与双辉公司核对后的数字为准。对证据八证明目的有异议，夏五毛不是挂靠关系而是合资、合作开发房地产关系。对证据九以应城房地产公司与双辉公司之间核对为准。对证据十与证据十一的质证意见同证据九。

**对应城房地产公司提交的证据均无异议。

双辉公司针对夏五毛提交的证据，质证意见如下：

对证据一、证据二的真实性无异议，对证据二证明内容有异议，夏五毛与房地产公司不是合作协议，是合伙挂靠关系。对证据三真实性无异议，证明**和夏五毛之间是合伙，**和夏五毛挂靠房地产公司进行房地产开发。对证据四真实性无异议，合法性和关联性有异议。备忘录中明确**和夏五毛通过汇付给双辉公司2500万元，要求双辉公司返还及利润分红，证明双方的合伙关系虽然中止了，但不能损害债权人的合法权益。对证据五真实性没有异议，但不属于本案的证据。对证据六真实性无异议，但对证明内容有异议，是以单价结算的方式进行施工，建设施工合同仅仅是合同的一部分，还有其他合同。对证据七付款凭证的关联性、真实性有异议，该证据与夏五毛举证的证据四相矛盾，在证据四中夏五毛明确确认有2500万由双辉公司账户进行分红，不都是工程款。实际支付工程款是5400余万元，其他为分红款及银行借款的往来款。对证据八真实性无异议，证明内容有异议。双辉公司截止目前为止领取的工程款为5470万。对证据九的“三性”均有异议，证明内容有异议。该份录音资料不能作为合法的有效证据，对于以房抵款是在应城市住建局主持下，应城房地产公司和双辉公司协商的结果，不属于侵权和恶意串通。对证据十的真实性没有异议，对证明内容有异议。我公司作为工程的施工方享有工程价款的优先受偿权，在应城房地产公司没有支付价款的情况下，施工方有保护自己的合法权益。我公司认为施工方的工人在政府上访属于工人的合法权益，在政府职能部门的督促下，开发商与施工方签订了商铺的买卖合同并办理的网签，符合法律规定。双辉公司的行为并没有违法。

应城房地产公司针对夏五毛提交的证据，质证意见如下：

对证据一无异议，对证据二营业执照的真实性、合法性无异议，证明目的及关联性有异议，因为该公司是有限责任公司，不是个人公司和无限责任公司。对证据三真实性无异议，合法性和关联性有异议，合法性属于挂靠行为，关联性房地产公司不出资不参与经营管理，只收取了管理费，管理公司为**和夏五毛单独成立项目部，由他们对资金和经营进行管理。对证据四真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据五真实性、合法性无异议，对关联性有异议，与本案无关，本案是工程结算纠纷。对证据六真实性、合法性、关联性均无异议。对证据七有异议，以项目部交给我公司的财务凭证付工程款5470万元为准，以2019年9月30日签订的以房抵款协议1610万为准。对证据八真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议。工程总造价8700万余元，因双辉公司部分工程未完工，没有办完最终的结算。对证据九的真实性、合法性都有异议。对证据十该笔录的真实性没有异议，对其证明目的有异议。应城房地产公司和范潘、夏五毛签订的房地产开发合作协议，明确约定我公司只收取管理费，在以房抵款的另一起案件中，我公司的代理人反映是政府的行政调解行为，并非是与双辉公司的恶意串通。我公司反映的是客观事实。

**针对夏五毛提交的证据，质证意见如下：

对证据一、证据二没有异议。证据三、证据四、证据五与本案无关。对其他证据质证意见均同意应城房地产公司的质证意见。因为**挂靠应城房地产公司参与该项目开发，工程有关施工事项均由应城房地产公司代表进行相关事宜的处理，包括工程合同的签订、付款、结算。

对各方当事人提交的证据，本院评判如下：

对双辉公司提交的证据一、证据二各方当事人均无异议，依法予以采信。证据三巡查日志真实性予以采信，但是不能证明应城房地产公司只支付工程款3680万元。证据四各方当事人均无异议，依法予以采信。但**、夏五毛与应城房地产公司是合作开发关系还是挂靠关系不属本案审理范畴，本院不予评判。证据五真实性予以采信，但**、夏五毛与应城房地产公司是合作开发关系还是挂靠关系不属本案审理范畴，本院不予评判。证据六真实、合法，予以采信。证据七、证据八，系双辉公司与应城房地产公司对完成工程价款的结算表，该结算表系当事人真实意思表示，没有违反合同约定和法律强制性规定，依法予以采信。证据九表明双辉公司收到工程款，但是收到工程款后将资金如何进行支配本案审理的建设工程施工合同无关，不能作为本案证据采信。

对应城房地产公司提交证据一、证据二予以采信，对证据三、证据四真实性予以采信，但对工程造价及质量达到合同约定，以双方当事人最终结算为准。对证据五应以双方最终结算为准。证据六真实性予以采信。证据七只是部分拨付款项，不能作为定案依据。证据八真实性予以采信，但**、夏五毛与应城房地产公司是合作开发关系还是挂靠关系不属本案审理范畴，本院不予评判。证据九、证据十、证据十一由应城房地产公司与双辉公司最终确认意见为准。

对夏五毛提交证据一、证据二真实、合法，予以采信。对证据三、证据四真实性予以采信，但**、夏五毛与应城房地产公司是合作开发关系还是挂靠关系不属本案审理范畴，本院不予评判。证据五系案列，不属于证据范畴。证据六各方当事人无异议，予以采信。证据七来源于应城市人民法院在银行调查的资金流水，对该证据依法予以采信。证据八本院在本院认为中予以评判。证据九、证据十属于另案纠纷，本院在本案中不予评判。

经审理查明，2017年1月20日，应城房地产公司与双辉公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要内容为：发包人：应城房地产公司、承包人：双辉公司。一、工程概况：1.工程名称：华夏瑞丰1#、2#、3#、4#楼及地下室。2.工程地点：应城市肖湾路。3.工程立项批准文号：应发改函(2015)3号。二、合同工期：计划开工日期：2017年7月20日，计划竣工日期2018年12月20日，工期总日历天数540天。三、质量标准：工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价形式：1.签约合同价为：1#楼单价1250元/㎡（有地下室）、2#楼单价1170元/㎡（有地下室）、3#楼西单元单价1120元/㎡（无地下室）、3#楼东单元单价1100元/㎡（无地下室）、4#楼单价1150元/㎡（有地下室）、一层地下室单价1810元/㎡（主楼范围外）。其中：（1）安全文明施工费：1600000元；2.合同价格形式：包干价（含税、安全文明施工费）。

2017年1月20日，应城房地产公司与双辉公司签订了一份《工程施工合同补充协议》，主要内容为：华夏瑞丰1#、2#、3#、4#楼及地下室工程规模：1#楼建筑面积约为16856㎡，2#楼建筑面积约为13605㎡，3#楼建筑面积约为13820㎡，4#楼建筑面积约为7918㎡，一层地下室建筑面积约为5900㎡。工期要求：总工期按定额工期的总日历天天数提前45天，具体以甲方（应城房地产公司）下的开工令为准。合同价款支付：工程竣工验收合格，向甲方提交竣工资料并配合甲方办理完竣工验收备案证，且完成结算审核并签字确认合同的最终结算总价款后，支付至工程总结算款的95%，余款5%作为质保金，保修期满一年后支付3%，满两年后支付1%，满五年后支付1%。2018年5月25日，应城房地产公司与双辉公司又签订了一份《工程施工合同补充协议》，内容与2017年1月20日签订的《工程施工合同补充协议》基本一致。

2017年5月10日，应城房地产公司与双辉公司签订了一份《桩基工程施工合同》，合同约定主要内容为：工程名称：华夏瑞丰桩基工程；承包方式：包工包料，合同暂定总金额为4095010元；付款方式：桩基检测合格后3个月一次性付清。2017年5月15日，应城房地产公司与双辉公司签订了一份《“华夏瑞丰”项目土方工程合同书》，合同约定主要内容为：工程名称：华夏瑞丰项目土方工程，工程规模：挖方约8万?，填方约2万?；合同金额采用固定总价包干签订合同价，暂定合同总金额为4240000元；土方回填完毕后3个月内支付全部工程款。2017年6月5日，应城房地产公司与双辉公司签订了一份《基坑支护工程施工合同》，合同约定主要内容为：工程名称：华夏瑞丰桩基工程；承包方式：保工包料、保工期质量、包税费等；合同暂定总金额为1914727元。2018年10月31日，应城房地产公司与双辉公司签订了一份《华夏瑞丰室外工程补充协议》，合同约定主要内容为：工程范围：华夏瑞丰室外土方回填、围墙、园建、室外管网、成品岗亭、小区主入口开口。承包方式：施工总承包；承包价格：包干价2300000元（不含10个点增值税发票）；工程价款支付：土方回填、围墙、室外管网施工完成支付400000元，小区道路、园建、铺装完工付1200000元，道路刷黑完成支付200000元，交房投入使用后支付500000元。

应城房地产公司与双辉公司签订上述《建设工程施工合同》、《补充合同》、土方、室外、桩基、基坑支护等单项合同后，双辉公司按照上述合同约定进行施工。2019年12月，工程取得竣工备案证。2020年12月29日，应城房地产公司与双辉公司对工程量及价款进行了结算汇总，确定华夏瑞丰项目工程总造价为84067458.75元（其中1#、2#、3#、4#楼及地下室工程造价76655087.95元，工程结算按合同计98%）。2021年1月20日（落款时间写成1月28日），应城房地产公司与双辉公司签订了一份《华夏瑞丰项目工程款拨付对账说明》，主要内容为：截止本案对账说明日，应城房地产公司实际拨付工程款58043546元，其中现金拨款57955846元，应城房地产公司为双辉公司代付工程维修款87700元。

另查明，2017年6月28日，夏五毛与**、应城房地产公司签订了一份《“华夏瑞丰”项目合作开发协议书》，主要内容：甲方：**；乙方：夏五毛，委托代理人：夏泽平；丙方：应城市房地产开发有限责任公司，法人代表：潘丽萍。甲、乙双方以丙方应城市房地产开发有限责任公司的名义共同出资竞买取得了应城Ｇ（2014）011号地块，甲、乙双方是该地块使用权的实际取得人。应甲、乙双方书面要求，丙方授权甲乙双方成立“应城市房地产开发有限责任公司华夏瑞丰项目部”（以下简称“华夏瑞丰”项目部），项目部由甲、乙双方（委托代理人）全权负责。本着真诚合作、共同开发、互利互惠的原则，甲、乙、丙三方经友好协议上，就合作开发建设“华夏瑞丰”商住小区、设立“华夏瑞丰”项目部等相关事宜，达成如下条款，以资遵守。第一条、“华夏瑞丰”项目概况，1、项目用地来源：由甲乙双方合作出资通过竞拍方式取得，为便于开发，该宗地使用权登记于丙方名下，属甲乙双方共同所有。2、项目用地指标：“华夏瑞丰”项目位于应城市，出让土地编号为应城Ｇ（2014）011号，土地面积19296平方米，出让年限住宅70年、商服40年，规划容积率2.8%。第二条、合作开发方式，1、资金来源：①该项目Ｇ（2014）011号地块土地出让金由甲、乙双方共同出资并确定合作占比：甲方**合作占比占总额60%，乙方夏五毛合作占比占总额40%，丙方不出资不占比……2、收益分配：丙方授权甲乙双方成立“华夏瑞丰”项目部，项目部实习独立核算，自负盈亏，项目部开发收益权由甲乙双方按合作出资占比享有；3、丙方职责中②该项目的土地使用权、资金、房产及其他权益的权利人实质是华夏瑞丰项目部，在此华夏瑞丰项目部与丙方已约定，丙方无转让、处置或抵押该项目的任何财产或权益。如因与本项目无关的丙方任何事务，造成该项目的上述权益被司法机关（含相关单位及个人纠纷）受到限制或处置，概由丙方向华夏瑞丰项目部承担相应的赔偿责任。第五条第1项，项目收益支付建设工程款…，对夏五毛、**、应城房地产公司相关权利义务进行了约定。

2018年10月26日，夏五毛与**签订《应城市房地产开发有限责任公司“华夏瑞丰”项目清算备忘录》，约定主要事项为：经“华夏瑞丰”项目出资方**(投资占比60%)、夏五毛(投资占比40%)【委托代理人夏泽平】商定一致，鉴于该项目住宅已基本售罄，项目投资收益的财务结论已完成审定，故双方决定对该项目进行清盘结算，并对项目的后续安排拟定备忘录如下：1、由应城市房地产开发有限责任公司(以下简称公司)接管“华夏瑞丰”项目部，并主导完成项目的后续工作；2、在出资方签署完各清算文书后解散“华夏瑞丰”项目部，由接管方拟定各责任人，并由出自双方监督完成各项交接；3、“华夏瑞丰”商铺作为项目收益已按出资双方各自占比进行了实物分配(夏五毛分配上铺编号：裙房及1号楼108-112、207-212、113-123、213、223；**分配编号：裙房101-107、201-206、2号楼101-113、201-213、三号楼101-102、201-202)，其各项税费未在本次清算中预提。各方在实际销售处置中，所涉及的一切税费由双方出资人各自承担，并由应城市房地产开发有限责任公司从其销售中扣除……。2018年10月28日，应城房地产公司在该备忘录及“华夏瑞丰”项目清算报告上签章确认。

还查明，截止2019年8月10日，应城房地产公司“华夏瑞丰”项目部以应城房地产公司名义通过银行转账向双辉公司支付工程款总计118287527.5元。

庭审中，应城房地产公司、夏五毛、**均自认，“华夏瑞丰”的工程款是“华夏瑞丰”项目部支付的，资金来源于夏五毛和**自筹。应城房地产公司只是代付零星的工程维修款。

应城房地产公司原公司法定代表人为范跃华、潘丽萍，二人系夫妻关系，**系范跃华、潘丽萍之子。

夏五毛与应城房地产公司、**等因合资、合作开发房地产产生纠纷，已向人民法院另行提起诉讼。

本案在诉讼过程中，双辉公司向本院申请撤回对夏五毛的起诉，夏五毛认为其与本案有利害关系，不同意双辉公司撤诉，并表示坚持要求继续参加诉讼。另，双辉公司曾经向本院申请对工程造价进行鉴定，双辉公司于2021年1月26日当庭表示撤回鉴定申请。

本院认为，本案争议焦点为：一、夏五毛是否为本案适格当事人；二、本案能否审查《华夏瑞丰项目合作开发协议》、《应城市房地产开发有限责任公司华夏瑞丰项目清算务忘录》合法性；三、案涉工程款是否已经支付完毕。

关于焦点一：本院认为，双辉公司向本院提起诉讼，将应城房地产公司、夏五毛、**列为共同被告，要求应城房地产公司、夏五毛、**共同承担支付工程款责任。主要理由是夏五毛、**作为实际出资人，借用应城房地产公司名义进行房地产开发，应依法承担相应民事责任。双辉公司诉讼请求明确表明，本案处理结果同夏五毛有法律上的利害关系，且夏五毛答辩应诉、参加庭审，并坚持要求继续参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，夏五毛应为本案适格当事人，有权参加本案诉讼。双辉公司向本院申请撤回对夏五毛的起诉本院依法不予支持。

关于焦点二：本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，审理范畴是审查建设工程施工合同是否合法有效、工程价款如何确定、是否拖欠工程款、如有拖欠工程款应由哪方当事人承担工程款的支付责任等事项。至于**、夏五毛签订的《华夏瑞丰项目合作开发协议》、《应城市房地产开发有限责任公司华夏瑞丰项目清算务忘录》两份协议，因属于另一法律关系，且夏五毛已经另行提起诉讼，人民法院已经受理。因此该两份协议的合法性不属本案审理范畴，本院依法不作评判。

关于焦点三：本院认为，双辉公司与应城房地产公司签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》、土方、室外、桩基、基坑支护等单项合同，均是当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2019年12月，全部工程竣工备案。2020年12月29日，应城房地产公司与双辉公司对工程量及价款进行了结算，确定双辉公司完成的工程总造价为84067458.75元。因本案各方当事人均认可（双辉公司在起诉状中自认），案涉的“华夏瑞丰”工程系**、夏五毛实际出资承建。**、夏五毛在得到应城房地产公司授权后，成立了“华夏瑞丰项目部”，该项目部以应城房地产公司名义向双辉公司支付工程款。截止2019年8月10日，应城房地产公司“华夏瑞丰项目部”以应城房地产公司名义通过银行转账向双辉公司支付工程款总计118287527.5元。因此应城房地产公司“华夏瑞丰项目部”已经支付的工程款超过双辉公司完成的工程总造价，应城房地产公司因本案建设合同产生的债务已经履行完毕。双辉公司请求应城房地产公司、**、夏五毛还要支付工程款32579524元，并享有对建设施工的华夏瑞丰项目未出售或者已出售未办理产权登记的房屋、商铺折价或拍卖价款32579524元享有优先受偿权的诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于双辉公司称，实际收到的工程款只有54750000元，其他款项是其在收款后又按照应城房地产公司的要求，汇给了应城房地产公司指令的其他账户。本院认为，应城房地产公司“华夏瑞丰项目部”向双辉公司转账总计118287527.5元，均注明为工程款，双辉公司并没有证据予以否定，应视为双辉公司已经收到应城房地产公司支付的118287527.5元的工程款。双辉公司在收到该工程款后，又对该款项进行转支付行为属于权利人对自己民事权利的处分，不能因此证明应城房地产公司仍然下欠其工程款。至于应城房地产公司超付的工程款，因其在本案中未提起反诉，故本案不作处理。至于双辉公司与应城房地产公司之间的其他经济往来，也不属本案审理范畴，当事人可以另行主张。

综上所述，双辉公司对自己提出的主张，有责任提供证据。双辉公司提供的证据不足以证明其诉讼请求，本院依法不予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百五十七条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：

驳回原告湖北双辉建筑工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费204698元，由原告湖北双辉建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：17×××69-1（预交诉讼费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　陈　伟

审判员　王　政

审判员　蒋家鹏

二〇二一年三月八日

书记员　李　晨