荆门凯捷房地产开发有限公司、某某与海发建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂08民再23号

抗诉机关：湖北省人民检察院。

申诉人（一审被告、二审上诉人）：荆门凯捷房地产开发有限公司，住所地荆门市屈家岭创业路东。

法定代表人：陶永光，总经理。

委托诉讼代理人：黄金华，女，1969年10月2日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，该公司副经理。

委托诉讼代理人：张杰，湖北维思德律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1966年6月3日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。

委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：海发建设集团有限公司，住所地孝感市孝天路特**。

法定代表人：夏金，总经理。

委托诉讼代理人：周佳馨，女，1994年12月12日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**，该公司职员。

申诉人荆门凯捷房地产开发有限公司（以下简称凯捷公司）因与***、海发建设集团有限公司（以下简称海发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鄂08民终479号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年10月30日作出（2019）鄂民申3004号民事裁定：驳回凯捷公司的再审申请。之后，凯捷公司向湖北省荆门市人民检察院申请监督,湖北省荆门市人民检察院提请湖北省人民检察院抗诉。湖北省人民检察院于2021年4月30日作出鄂检民监[2021]42000000017号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2021年5月27日作出（2021）鄂民抗24号民事裁定书，指令本院再审。本院于2021年7月19日立案后，依法另行组成合议庭，于2021年9月17日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院指派荆门市人民检察院检察员熊小婷出庭支持抗诉，申诉人凯捷公司的委托诉讼代理人黄金华、张杰，被申诉人***及其委托诉讼代理人余飞，被申诉人海发公司的委托诉讼代理人周佳馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

湖北省人民检察院抗诉提出，原审判决认定基本事实缺乏证据证明。即：原一、二审均认为应当采信加盖“荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局档案馆”公章由凯捷公司与海发公司委托代理人***签订的建设工程施工合同作为依据的鉴定结论。然而，更正说明的出具导致依据鉴定报告已无法判断出5846467.67元和5119714.75元中哪个才是以加盖荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局城建档案馆公章的合同为依据鉴定出来的工程价值。一、二审法院在无鉴定人对该问题进行明确说明的情况下，将该鉴定报告结论中的5846467.67元认定为案涉工程的价值，属于认定基本事实缺乏证据证明。

凯捷公司申诉请求：1、撤销本院（2019）鄂08民终479号民事判决第二项，改判申请人向***支付工程款950935.37元；2、由***和海发公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、原判认定工程价值5846467.67元缺乏证据证明，采信鉴定意见不当；2、申诉人为海发公司共垫付税款432641.89元，原审只认定了151005.05元，还有281536.81元未认定，申诉人有新的证据足以推翻原审判决；3、申诉人出借给***60万元，原判认定申诉人仅出借了30万元，缺乏证据证明；4、原审适用法律确有错误。

被申诉人***与海发公司辩称，1、虽然检察机关的抗诉主要是针对原审采信鉴定意见作出的，但依然涉及到本案合同效力的问题。根据最高人民法院的相关司法解释，实际施工人***借用他人资质签订建设工程施工合同，应当认定本案中二份合同无效。2、关于本案工程款项的认定，申诉人提出的原判认定本案工程款为5846467.67元缺乏证据支持的申诉理由是不能成立的，抗诉机关也没有搞清本案建设工程的实质。建设工程施工合同无效，合同中关于工程价款的约定虽然仍可予以参考，但是本案诉争的是已完成工程与未做工程，鉴定目的是确定已完成工程的价值。因此这两份合同约定的价款都是无法执行的。在这种情况下，鉴定人不应该参照合同约定再进行所谓的价款优惠，这是没有法律依据的。因此，该份鉴定报告不应采纳，而应当采纳优惠前实际施工的工程造价628万左右。被申诉人对鉴定结论不予认可。3、关于税款的问题。申诉人在一审中并未提起反诉，且税款是在本案二审后发生的，因此不应当将税款纳入本案的审理范围。另根据海发公司与凯捷公司签订的调解协议约定，所有税费均有凯捷公司承担。因此，申诉人这一再审主张没有合同依据和法律依据。4、关于申诉人提出的60万元借款原审仅认定30万元错误的问题。原一、二审审理过程中，针对这一事实已经进行了调查，申诉人在再审中提交的新证据并不能证明这一再审主张。5、关于是否应当支付工程利息的问题。申诉人认为办理网签备案不等于竣工验收的这一说法不能成立。申诉人在本案项目网签备案之前就已经接收了房屋，且已预售和实际出售了部分房屋，这一事实在一、二审中均已查明。申诉人接收房屋，出售给他人，且有购房者实际入住，应视为实际交付。在本案中，按网签备案时间确定交付还是延后了的，应该按购房者实际入住的时间认定为交付时间。

***向一审法院起诉请求：1、判决凯捷公司、海发公司共同支付***案涉工程1号楼、5号楼工程款5067282.198元及延迟支付利息（延期支付利息按24%/年计算，分别支付1号楼工程款自2016年7月5日起和5号楼工程款自2016年8月31日起至履行支付完毕日止的利息）。2、依法拍卖案涉工程1号楼、5号楼，***从拍卖价款中优先受偿工程款及延期支付的利息。3、凯捷公司、海发公司负担诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年11月30日，海发公司与凯捷公司签订《湖北省建设工程施工合同》，约定海发公司承建凯捷公司开发的位于荆门。工程承包范围为土建工程、水电安装，施工图依据发包人提供的设计图纸。工程计量和计价的依据是招标文件中约定的计价要求，即：1、按建筑面积每平方米住宅850元，商铺950元一次性包干。2、架空层按全面积计。（详见补充协议，造价汇总表）。发包人向承包人支付工程预付款的具体时间和金额：1、基础完工后返还工程款保证金50%，不支付工程款。2、主体完工按500元／平方米的55%支付工程进度款，并返还剩余的保证金。3、工程竣工验收后支付工程总价的55%工程进度款。4、其他详见补充协议。合同价款为13286800元，其中安全防护、文明施工措施费265736元。

此后，1号楼和5号楼由***实际承建。***交纳保证金100万元后，于2014年10月22日进场开工，2015年12月竣工，之后，***将涉案工程交付于凯捷公司。凯捷公司对外销售，2016年7月5日对1号楼304室进行网签，2016年8月31日对5号楼201室进行网签。

在审理过程中，***申请对1号楼和5号楼工程进行造价鉴定，一审法院委托湖北金恒工程造价事务有限公司进行了司法鉴定，鉴定结论为：依据目前现有资料及现场勘验中所勘察的内容，现将由***建设的屈家岭“北京城理想家园”1#楼、5#楼已完成工程造价依据法院提交的二份施工合同（复印件）并结合投标文件（原件）分别鉴定价值如下：

（一）依据凯捷公司与海发公司签订的施工合同鉴定的屈家岭“北京城理想家园”1#楼、5#楼已完成工程价值为5846467.67元，其中：（1）、屈家岭“北京城理想家园”1#楼、5#楼已完（土建）工程造价鉴定价值为5667096.81元；（2）、屈家岭“北京城理想家园”1#楼、5#楼已完（安装）工程造价鉴定价值为179370.86元。（二）依据凯捷公司与***签订的施工合同鉴定的屈家岭“北京城理想家园”1#楼、5#楼已完成工程价值为5119714.75元。其中：（1）、屈家岭“北京城理想家园”1#楼、5#楼已完（土建）工程造价鉴定价值为4962640.82元；（2）、屈家岭“北京城理想家园”1#楼、5#楼已完（安装）工程造价鉴定价值为157073.93元。

另查明，2017年9月25日，经***、凯捷公司核算，确认凯捷公司已向***支付工程款3278784元。

一审法院认为，庭审中，***、凯捷公司分别提交了不同内容的建设工程施工合同，双方均不认可对方提交的合同。鉴于***提交的合同，系从荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局档案馆调取，属中标合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（二）第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。故一审法院采信湖北金恒工程造价事务有限公司依据该合同作出的鉴定意见，确认涉案工程款为5846467.67元。

凯捷公司辩称其已向***退还保证金100万元，***不认可，凯捷公司亦未举证证实，凯捷公司应承担举证不能的责任，一审法院认定凯捷公司应向***退还保证金100万元。故凯捷公司尚应支付***3567683.67元（5846467.67元+保证金100万元-3278784元）。

关于***诉请工程款利息按24%/年计算，分别支付1号楼工程款自2016年7月5日起和5号楼工程款自2016年8月31日起至凯捷公司履行支付完毕日止的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中，***、凯捷公司均未提供证据说明具体的交付时间，鉴于1号楼部分房屋于2016年7月5日出售并办理网签，5号楼部分房屋于2016年8月31日出售并办理网签，一审法院视为1号楼于2016年7月5日交付使用，5号楼于2016年8月31日交付使用。凯捷公司支付工程款3278784元，因***、凯捷公司均无法说明1号楼和5号楼各支付了多少工程款，一审法院认为涉案工程款的利息均从2016年8月31日起至付清为止较为适宜。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。***诉请工程款利息按24%/年计算，无法律依据，一审法院认定利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

关于***要求依法拍卖涉案工程1号楼、5号楼，***从拍卖价款中优先受偿工程款及延期支付利息的请求。因1号楼和5号楼的部分房屋已出售，拍卖1号楼和5号楼已不可能，***该项诉请，不予支持。关于***要求海发公司支付工程款的请求，因无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》（二）第一条规定，判决：一、被告荆门凯捷房地产开发有限公司支付原告***工程款3567683.67元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2016年8月31日起至付清为止。于判决生效后十日内执行；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费47271元（原告申请缓交），由原告***和被告荆门凯捷房地产开发有限公司各负担23635.50元，鉴定费70000元（原告已交纳），由原告***与被告荆门凯捷房地产开发有限公司各负担35000元。

凯捷公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***的起诉。

本院二审另查明：

1、2017年9月25日，***与凯捷公司、海发公司在一审法院经过核算，确认凯捷公司已支付***工程款3278784元，但未附具体明细。

2、2015年2月17日，***出具借支条1份，内容为“***借荆门凯捷房地产现金网转30万元整”。2015年2月18日，孝感市华茂林建筑劳务服务有限公司通过中国工商银行向***之妻骆冬林转账30万元，注明“五三人工工资”，同日，***出具收条1张，内容为“今收到凯捷房地产现金30万元整”。二审庭审中，***、海发公司均认为上述借支单及收条中的30万元为同一笔款项，但认可该30万元不包含在已付款3278784元中。

3、2018年1月15日，凯捷公司向海发公司转账151005.05元，用于垫付税款。二审庭审中，***、海发公司均认可该151005.05元不包含在已付款3278784元中。

4、凯捷公司提交的时间为2015年8月28日《工程履约保证金退还证明》，内容为凯捷公司在8月28日将海发公司代理人***履约保证金100万元全部归还完毕，建设单位由黄金华签字，施工单位由***签字。2018年12月3日，***向一审法院出具说明，内容为“2017年9月25日由***提交给屈家岭法庭，甲乙双方核对明细表，由甲方签名黄金华，乙方签名***，这份对账单3278784元整里面包含由***、曹光明向凯捷公司交纳的100万元整工程保证金在内，由凯捷公司向***、曹光明出示的收条为证，并由凯捷公司盖章。”

5、2018年5月7日，凯捷公司以冲抵房款的方式代***向徐建新支付1#、5#楼屋面防水款95000元。

6、湖北金恒工程造价事务有限公司《屈家岭“北京城·理想家园”1#楼、5#楼已完成工程造价司法鉴定报告书》第7页载明，在本次鉴定勘验过程中，针对本次涉案工程中的所有防水施工项目，***与凯捷公司代表在本次现场勘验中达成一致意见，同意将本次涉案工程中的所有防水施工项目费用由凯捷公司直接向防水施工实际班组当事人支付，对于***此前向防水施工实际班组当事人出具的防水项目施工工程款欠条予以作废，由凯捷公司与防水施工实际班组当事人现场办理相应的工程款支付凭条，***与凯捷公司代表同意本次造价鉴定中未对所有防水工程项目的工程量进行计量和相应的造价鉴定。

7、2018年12月24日，湖北金恒工程造价事务有限公司向一审法院出具《关于对鉴定报告中相关鉴定依据描述笔误的更正说明》，载明在鉴定报告第四页第十大条第二小条中描述“在本次鉴定现场勘验过程中，贵院法庭向我公司转交了A版施工合同复印件和加盖有荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局城建档案馆公章的B版施工合同复印件”，由于笔误导致将“A版”字样位置与“B版”字样位置发生颠倒，其正确的描述应为“在本次鉴定现场勘验过程中，贵院法庭向我公司转交了B版施工合同复印件和加盖有荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局城建档案馆公章的A版施工合同复印件”。

本院二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院二审认为，***在一审中提交的从荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局档案馆调取的《湖北省建设工程施工合同》，系凯捷公司与海发公司签订，***作为海发公司的委托代理人在合同上签名，并向凯捷公司交纳工程保证金100万元，实际承建了涉案工程1#、5#楼，***作为实际施工人起诉主体适格。一审法院采信以该备案合同作为依据的鉴定结论并无不当。

一、关于凯捷公司是否已退还保证金100万元的问题。凯捷公司二审中提交了一份《工程履约保证金退还证明》，内容为凯捷公司在2015年8月28日将海发公司代理人***100万元履约保证金全部归还，***在该证明上签名。因***在一、二审庭审中均不认可收到该100万元，凯捷公司也不能提交向***归还100万元的转账凭证等相关证据，故不能认定凯捷公司已向***退还保证金100万元。

二、关于凯捷公司是否另支付***工程款60万元的问题。凯捷公司提交了***于2015年2月17日出具借支条1份，内容为“***借荆门凯捷房地产现金网转30万元整”及孝感市华茂林建筑劳务服务有限公司于2015年2月18日通过中国工商银行向***之妻骆冬林转账30万元的回单，以及***于2015年2月18日出具的内容为“今收到凯捷房地产现金30万元整”的收条1张，凯捷公司主张向***支付了两笔30万元的款项，共计60万元，其中30万元为现金。二审庭审中，***、海发公司均认为上述借支单及收条中的30万元为同一笔款项，但认可该30万元不包含在已付款3278784元中。因凯捷公司仅能提供一笔2015年2月18日转账30万元的回单，其不能提供证据证实另向***支付了30万元现金的事实，故仅能认定凯捷公司向***转账支付了30万元。

三、关于凯捷公司主张扣减垫付税款432641.89元的问题。对凯捷公司在二审中提交的2018年1月15日向海发公司转账151005.05元银行回单，***、海发公司均认可该151005.05元系凯捷公司垫付的税款，且不包含在已付款3278784元中。对于其余税款条据凯捷公司不能证明与案涉工程相关，***、海发公司亦不予认可，故对其余税款不予认定。

四、关于凯捷公司以向案外人徐建新冲抵房款支付的防水款95000元是否应计入已付款项的问题。二审中已经查明，在本案鉴定过程中，未对所有防水工程项目的工程量进行计量和计价，故本案的鉴定结论不包含防水工程款项，该95000元与案涉工程款无关，属于凯捷公司应另行向防水工程施工人支付的费用。

综上，凯捷公司还应支付***工程款应为3116678.62元（5846467.67元+保证金100万元-3278784元－300000元－151005.05元）。

综上所述，凯捷公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销京山市人民法院（2017）鄂0821民初1712号民事判决；二、荆门凯捷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款3116678.62元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（以3116678.62元为本金，自2016年8月31日起计息至付清之日止）；三、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费47271元，由荆门凯捷房地产开发有限公司负担31733元，***负担15538元。鉴定费70000元，由***与荆门凯捷房地产开发有限公司各负担35000元；二审案件受理费47271元，由荆门凯捷房地产开发有限公司负担31733元，***负担15538元。

再审中凯捷公司提交了下列证据：第一组证据：1、湖北维思德律师事务所向鉴定机构出具的函及快递单，证明：申诉人委托律所向鉴定机构调取证据的事实；2、湖北金恒工程造价事务有限公司给湖北维思德律师事务所的复函“关于对鉴定报告中所沿用鉴定依据内容描述的回复函”，证明：鉴定人对“笔误更正说明”的澄清，说明原判对工程款的数额认定错误。第二组证据：1、国家税务总局荆门市屈家岭管理区税务局出具的“证明”；2、委托代征税款证书。这两份证据用于证明：申诉人代缴税款的事实。第三组证据：1、荆门市屈家岭管理区房屋交易中心出具的“情况说明”；2、湖北省商品房预（销）售许可证书（荆房预字【2015】61号）；3、荆门市房产管理局公布的荆政发【2013】20号文件。以上证据用于证明：商品房预售可以在工程主体建设完工，还未交付使用之前即可售卖给业主。案涉工程所预售的房屋进行网签，只是预售效果，并不能说明工程已竣工并交付使用。

二被申诉人质证认为：关于第一组证据，不属于再审新证据，对这组证据的合法性不予认可。今天鉴定人到庭了，以鉴定人在法庭上的陈述为准。关于第二组证据，“证明”是复印件没有原件核对，对其真实性不予认可，对其合法性与关联性也有异议，这上面的印章看不清楚是哪个单位出具的证明。税款由谁来缴纳的问题，应该按照法律规定处理，而不是由所谓单位来出具证明。从关联性上来讲，本案审理的范围是***诉凯捷公司支付工程款的纠纷，与税款无关。涉及税款的争议，应当另诉解决，不应在本案中进行审理。另根据凯捷公司与海发公司达成的协议，税款应由凯捷公司负担。关于第三组证据，“情况说明”不属于新证据，这在原来的审理过程中也提交过，虽然取得预售许可证时间是2015年12月18日，但是凯捷公司在之前已经将部分房屋进行了出售，被申诉人认为申诉人出售房屋的行为和购房人实际入住的事实客观存在。被申诉人对这份证据的证明目的不认可。

本院审核认为，第一组证据是在原二审判决作出之后申诉人的委托诉讼代理人与鉴定人之间发生的函件往来，鉴定人的复函对本案采信鉴定意见和认定案件事实存在重大影响，属于再审新的证据，本院对第一组证据予以采信。第二组证据和第三组证据，或属于在原审过程中已经存在的证据，申诉人当时有条件调取和提交，但原一、二审均没有依法提交；或属于超出本案诉请范围的证据。因此，申诉人提交的后两组证据不能认定为再审新证据，本院不予采纳。

再审期间，申诉人凯捷公司申请鉴定人出庭对鉴定人依据二份不同的建设工程施工合同作出的二个不同的鉴定价值说明其对应关系。对此，本院予以准许，并通知鉴定人到庭参与了诉讼。

鉴定机构湖北金恒工程造价事务有限公司负责案涉工程鉴定工作的鉴定人陈述称：本次所委托的鉴定项目，在收到人民法院的鉴定委托书后，鉴定人就与双方当事人一起对现场进行了详细的勘验，并在发出鉴定意见征求稿后又与原被告双方进行了详细的核对，最终形成了本项目的鉴定结论。本项目的鉴定结论因双方提供了不同的施工合同，在鉴定过程中，依据两份施工合同和报价优惠率与实际完成的工程造价予以了相应下浮，工程所有的数据和结论双方都有文字的回复意见。鉴定人也在鉴定报告中对双方的意见予以了批注和答复。本案一审期间，本鉴定机构对已发出的鉴定报告原始文档进行内审，误以为发出的该份鉴定报告书中将A版合同与B版合同的位置颠倒了，为此向委托法院出具了一份“更正说明”。但实际发出的鉴定报告书已经进行了修正，并不存在错误。对于申诉人提请说明的A版合同和B版合同，鉴定人在此给予明确：本报告中的A版合同是指凯捷公司与海发公司签订的施工合同，B版合同是指凯捷公司与***（作为海发公司的代理人）签订的施工合同，B版合同上加盖有“荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局城建档案馆”公章。鉴定报告中所有鉴定描述和结论都是正确的，没有需要纠正的地方。

申诉人凯捷公司对鉴定人在法庭上的陈述无异议。称鉴定人在法庭上陈述加盖有“荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局城建档案馆”公章的这份合同是凯捷公司与***签订的B版合同，应该以此合同为依据鉴定的工程价值511万元左右做为判决依据。

被申诉人***与海发公司质证认为，鉴定人作出的前后矛盾的二个鉴定价值不应作为审判依据。鉴定人陈述的工程造价优惠（下浮）比例在二份合同中均未有约定，即不管是备案合同还是未备案合同均没有工程造价再优惠条款。在合同没有约定的情况下，鉴定人自行对工程造价进行再优惠所作出的鉴定意见是没有依据的。因此，鉴定意见存在重大瑕疵，要求鉴定人退还鉴定费并重新鉴定。

本院审核认为，鉴定人在法庭上对其依据二份不同的建设工程施工合同作出的二个不同的已完成工程量价值鉴定意见的说明，明确了二份建筑工程施工合同与二个价值鉴定结论之间的对应关系。虽然二被申诉人对鉴定意见以及鉴定人在法庭上做出的说明都提出了质疑，但二被申诉人在原审中均未提出重新鉴定或补充鉴定的申请。鉴定人在法庭上的陈述与鉴定报告书结论一致，本院认为，原审采信该鉴定报告书并无不当。

二被申诉人没有提交新证据。

根据凯捷公司再审中提交的证据与鉴定人出庭作出的说明，结合***及海发公司的质证意见，本院再审另查明：鉴定报告中的A版合同是指凯捷公司与海发公司签订的建设工程施工合同，依据该合同鉴定得出的已完成工程价值为5846467.67元；B版合同是指凯捷公司与***（作为海发公司的代理人）签订的建设工程施工合同，B版合同加盖有“荆门市屈家岭管理区城乡建设管理局城建档案馆”公章的备案合同，依据该合同鉴定得出的已完成工程价值为5119714.75元。湖北金恒工程造价事务有限公司向一审法院出具的《关于对鉴定报告中相关鉴定依据描述笔误的更正说明》中，对A版合同与B版合同的描述出现了错误，与正式鉴定文书不符，从而误导致原一、二审判决实体处理结果出现错误。依据鉴定机构出具的鉴定报告书，以及鉴定人再审出庭对其出具的错误的“更正说明”的解释，本案应当采信依B版合同作出的鉴定意见，认定已完成工程价值为5119714.75元。原审判决认定事实清楚，但因被“更正说明”所误导，采信鉴定结论出现错误。

除此之外，本院再审查明的其它事实与原审认定的事实一致。

本院再审认为，一、关于本案建设工程施工合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；.....（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，本案中***借用海发公司资质与凯捷公司所签订的建设工程施工合同无效。

二、关于鉴定意见的采信与已完成工程价值的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，实际施工人***请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据该条规定，双方签订的建设工程施工合同仍可做为确定本案工程价款的依据。因双方提交的建设工程施工合同不同，对已完成工程量争议也较大，一审中***提出对建设工程进行鉴定。一审法院根据***的申请，委托鉴定机构对案涉已完成工程价值进行了鉴定。鉴定机构依据二份不同的建设工程施工合同分别得出二个不同的已完成工程价值鉴定意见。***提交的合同是在建设主管部门备案的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原一、二审均认为应当采信鉴定人依据备案合同得出的鉴定意见，但在进行实体处理时因被鉴定机构出具的一份“更正说明”所误导，错误地采信了鉴定机构依据凯捷公司提交的（非备案）合同鉴定得出的已完成工程价值，属于实体处理不当。故检察机关提出的抗诉理由以及申诉人凯捷公司关于原审判决采信鉴定意见不当的申诉理由成立。***在再审中提出鉴定人自行对工程造价进行再优惠后作出的鉴定意见没有事实依据和法律依据，鉴定意见存在重大瑕疵，要求鉴定人退还鉴定费并重新鉴定的抗辩理由。经查，本案在一审中法庭已组织双方当事人对鉴定意见进行了质证，鉴定人到庭对***与凯捷公司就鉴定意见提出的质疑进行了解释和说明。原一、二审中，虽然双方均对鉴定意见存疑，但都没有提出补充鉴定或重新鉴定申请。再审认为，本案鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见可以作为认定本案已完成工程价值的依据。因此，***的抗辩理由不能成立。综上，凯捷公司还应支付***已完成工程价款2389925.7元（5119714.75元+保证金100万元-3278784元－300000元－151005.05元）。

三、关于申诉人凯捷公司提出的其他申诉事由：1、申诉人为海发公司共垫付税款432641.89元，原审只认定151005.05元错误；2、申诉人出借给***60万元，原审仅认定30万元错误；3、原审判决由申诉人支付工程价值利息错误。申诉人提出的以上申诉事由，原一、二审均已根据事实和法律进行了充分的论述和说理。再审查明，原审对上述争议事实的认定证据确实充分，申诉人凯捷公司再审中提交的证据不能推翻原审判决对上述事实的认定。因此，申诉人提出的上述申诉主张不成立。

综上所述，检察机关提出的抗诉理由成立。申诉人关于原审判决采信鉴定意见不当的申诉理由成立，其他申诉理由不成立。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，实体处理有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2019）鄂08民终479号民事判决与湖北省京山市人民法院（2017）鄂0821民初1712民事判决；

二、荆门凯捷房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款2389925.7元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息（以2389925.7元为本金，自2016年8月31日起计息至付清之日止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费47271元，由荆门凯捷房地产开发有限公司负担30000元，***负担17271元。鉴定费70000元，由***与荆门凯捷房地产开发有限公司各负担35000元。二审案件受理费47271元，由荆门凯捷房地产开发有限公司负担30000元，***负担17271元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王纯棉

审 判 员　苏红玲

审 判 员　张青云

二〇二一年十二月十三日

法官助理　钟　舒

书 记 员　张　婕