湖北孝感同兴五金电子配件有限公司、海发建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鄂09民终1847号

上诉人（原审原告）：湖北孝感同兴五金电子配件有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区东山头工业园东山七路西延伸段。

法定代表人：罗建国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周红波，湖北熠耀律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：海发建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市孝天路特8号。

法定代表人：夏金，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：万国平，男，1979年5月13日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。

被上诉人（原审第三人）：陈开国，男，1966年10月30日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1964年5月2日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。

陈开国、***的委托诉讼代理人：李尧，湖北诺亚（东西湖）律师事务所律师。

上诉人湖北孝感同兴五金电子配件有限公司（以下简称同兴公司）、海发建设集团有限公司（以下简称海发公司）与被上诉人万国平、陈开国、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2020)鄂0902民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

同兴公司上诉请求：1.依法判令同兴公司从应付给海发公司的工程款中扣减同兴公司自行施工的工程项目价款955570.18元并维持原审判决第一、二项；2.依法判令海发公司、万国平、陈开国、***承担本案的二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实有误，同兴公司自行施工的2＃厂房屋面保护层、地面混凝土工程所涉工程款955570.18元应依法从应付给海发公司工程款中扣减。2015年9月28日，同兴公司与海发公司及万国平签订《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》，约定由海发公司承建同兴公司位于孝感市孝南区工程，同兴公司为发包方，海发公司为承包方。同年10月28日，海发公司及万国平将该工程交由陈开国、***负责施工，并签订了《同兴表面处理产业园2＃厂房合作协议书》。后由于海发公司及万国平拖欠陈开国、***工程款未付，陈开国、***遂将海发公司及万国平、同兴公司诉至法院（以下简称前案），前案经过二审终审判决海发公司及万国平承担支付工程款的责任，同时判令同兴公司在应付工程款的范围内承担支付工程款及利息的责任。在前案一、二审审理期间，同兴公司提出2＃厂房屋面保护层、地面混凝土工程系自行施工，并提交了相应的施工合同、支付施工费用的收据、购买混凝土的送货单及支付凭据等，以此证明自己的主张，可二审法院以同兴公司的证据不足驳回诉请。同兴公司为了维护自身合法权益，遂向法院提起诉讼，请求法院扣减2＃厂房中自行施工的房屋面保护层、地面混凝土工程价款。在本案的一审庭审中，万国平答辩称2＃厂房中的房屋面保护层、地面混凝土工程是由同兴公司自行施工，其相应的工程价款应从工程总价款中予以扣减。可原审法院却仍以同兴公司的证据不足驳回了同兴公司的该项诉请。同兴公司认为，原审法院是对该项事实作出的错误认定。综上所述，请求二审法院在查明本案事实后，依法支持同兴公司的上诉请求。

海发公司辩称，1.同兴公司提出的案涉工程款项，在本案一审中并未提交有效的施工合同以及支付该部分工程款项的相关凭证，且在前案审理过程中，同兴公司对前案损失已经提出，同兴公司提交证据不足，系重复提起诉讼，根据一事不再理原则，法院应驳回其上诉请求；2.如果同兴公司在二审中提出足够证据及事实与理由，该扣减部分也应从陈开国、***的工程款项中予以扣除。海发公司并未参与本案工程施工，且没有收到工程款项，也没有主张过工程款项，因此冲抵应当从实际施工人处予以扣减，海发公司不应承担相应责任。请求二审法院驳回同兴公司对海发公司的上诉请求。

万国平辩称，涉案工程的2号楼屋面保护层是同兴公司自行施工的，但原先的2号楼该款项已经被前案生效的（2020）鄂09民终684号判决归陈开国、***所有。对同兴公司的上诉主张不发表意见。

陈开国、***辩称，同兴公司上诉请求在前案（2018）鄂0902民初2838号民事判决书以及（2020）鄂09民终684号民事判决书已进行了客观认定，同兴公司的上诉请求属于重复诉讼，按照一事不再理原则，且同兴公司的上诉请求没有事实及证据。法院应驳回同兴公司诉讼请求。

海发公司上诉请求：1.将原审判决第一项改判为万国平、陈开国、***协助办理竣工验收备案手续，并由其交付施工合同所载明的竣工验收资料；将原审判决第二项改判为由万国平、陈开国、***向同兴公司开具发票。2.由同兴公司、万国平、陈开国、***承担本案诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实和适用法律错误，导致错误判决。1.本案建设工程施工合同，实际系由万国平以海发公司名义转包给陈开国、***，其后由陈开国、***与同兴公司实际履行，***、陈开国明知和其交易的对象不是海发公司，非善意不构成表见代理，海发公司明显不是合同当事人且本案涉及的设计图纸、工程施工日志、开工、竣工等工程资料，均由陈开国、***持有、保管和使用。陈开国、***等在一审已陈述，因2016年夏天水灾灭失。该事件系不可抗力，原审法院判决海发公司向同兴公司交付资料，既无合同依据，亦存在实际交付的不可能。此外，即使要交付工程资料，也应当由工程的实际施工人来履行，上诉人无合同和法律依据交付工程资料。2.根据合同约定，只有海发公司实际收到工程款项，才有开具发票的义务，否则，就是虚开发票，是明显违反国家法律规定的。而同兴公司至今未向海发公司支付工程款项。根据前案情况，海发公司与同兴公司无收付款往来。

同兴公司辩称，1.海发公司的上诉请求第一项中，应该加上陈开国、***。对于开具发票的请求，同兴公司希望通过诉讼确定开具发票的主体；2.海发公司作为本案涉案工程的挂靠单位，工程款领取与否，只能从公司的管理漏洞或疏忽造成的，与其他行为没有关联，应由其自行承担过错责任，其公司是否收取管理费，与出具增值税发票不能划等号。海发公司的上诉请求不能得到支持，请求法院予以驳回。

万国平辩称，谁施工就谁开发票，施工资料是陈开国、***提交。对海发公司的上诉不发表意见。

陈开国、***辩称，1.海发公司和同兴公司之间的建筑工程合同已被前案判决认定，其合同真实有效，基于合同相对性，应由海发公司向同兴公司开具发票；2.我方仅仅是组织农民工施工，且不是本案的开票主体，不具备开票的条件；3.我方实际进行施工的资料，由于当年洪水，处于不可抗力的状态，相关资料以及工棚都被大水冲毁，不具备提供施工资料的条件，且其他相关方也有施工资料，不论是海发公司还是同兴公司都可以找其他相关方提供。综上，请求二审法院驳回海发公司的全部上诉请求。

同兴公司向一审法院起诉请求：1.判令海发公司、万国平及陈开国、***共同向同兴公司提交孝感同兴表面处理产业园2#厂房工程所有施工资料；2.判令海发公司、万国平向同兴公司提供已支付的“孝感同兴表面处理产业园2#厂房”工程款的建安税票；3.海发公司、万国平及陈开国、***赔偿2#厂房屋面防水损失206115元；4.依法确认同兴公司从应付给陈开国、***工程中扣减2#厂房屋面保护层、地面混凝土工程款955570.18元；5.海发公司、万国平承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：万国平挂靠海发公司对外承接建筑工程，2015年9月28日，万国平以同兴公司为发包方，海发公司为承包方，签订了一份《同兴表面处理产业园工程总承包执行协议书》，约定由海发公司承建位于孝感市孝南区工程。2015年10月28日，万国平以海发公司同兴产业园项目部的名义与陈开国、***签订了《同兴表面处理产业园2＃厂房合作协议书》，将该工程分包由陈开国、***负责施工。后因海发公司、万国平及陈开国、***未提供施工资料、发票及工程质量问题产生异议，以致成诉。

另认定，在(2018)鄂0902民初2838号案件中，同兴公司提供的证据十二至证据十五与在本案中提供的证据五内容相一致。

还认定，案涉工程未经竣工验收，但于2018年5月11日已实际交付使用，陈开国、***在海发公司、万国平、同兴公司处已领取工程款共计1021万元。

再认定，(2020)鄂09民终684号民事判决书中因同兴公司提交的证据不足以证明1161685.18元工程系其自行施工，对其关于“1161685.18元工程系其自行施工”的意见未予支持。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。同兴公司主张1161685.18元工程系其自行施工，从而要求海发公司、万国平及陈开国、***支付防水损失206115元及扣减应付给陈开国、***的工程款955570.18元，但其并未提供相反证据推翻已生效的判决，故对其该两项主张，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，在收取工程款后开具相应数额的发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法上的规定向发包人开具发票。具体到本案中，海发公司作为被挂靠单位，万国平作为挂靠人，在收取工程款后有义务为同兴公司开具已付工程款的发票，该项义务不因以海发公司作为名义上的施工人而免除，同兴公司已支付了1021万元，海发公司、万国平应当向其开具相应的发票。同理，在工程已于2018年5月11日实际交付使用，但未经竣工验收的情况下，海发公司、万国平及第三人陈开国、***应当提供完整的涉案工程竣工验收资料，该义务是其应当履行的附随义务，第三人陈开国、***虽辩称资料已因水灾的不可抗力毁损灭失，但并未提供有效证据予以佐证，且即使存在不可抗力因素的影响，也仅是暂时阻碍该义务的履行，该义务也并不能因此而彻底免除，故对该辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，遂判决：

一、海发建设集团有限公司、万国平及陈开国、***应协助湖北孝感同兴五金电子配件有限公司办理竣工验收备案手续，并于判决生效后三十日内交付本案施工合同所载明工程的竣工验收资料。二、海发建设集团有限公司、万国平于判决生效后三十日内向湖北孝感同兴五金电子配件有限公司开具金额为1021万元的发票。三、驳回湖北孝感同兴五金电子配件有限公司的其他诉讼请求。上述义务迟延履行的，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。本案诉讼费14017元，由海发建设集团有限公司、万国平及陈开国、***共同负担。

二审中，各方当事人没有向本院提交新证据。

经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于海发公司上诉请求不予协助办理竣工验收备案手续及交付施工合同所载明的竣工验收资料问题，协助办理竣工验收备案手续及交付竣工验收资料均属承包方的合同附随义务，海发公司作为被挂靠单位应当履行，该义务不因其非实际施工人而免除。海发公司的该项上诉主张于法无据，不予支持。

关于海发公司上诉请求不予向同兴公司开具发票的问题，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票……”的规定，虽然本案总承包执行协议书及合作协议无效，但收取工程款后开具工程款发票是承包方税法上的义务，承包人应当依据税法的相关规定向发包人开具发票。因此，同兴公司要求海发公司、万国平收取工程款后开具相应数额的工程款发票的请求应予支持。海发公司以“没有收到工程款”为由不向同兴公司开具发票的主张于法无据，不予采纳。

关于同兴公司应否从应付的工程款中扣减其自行施工的工程价款955570.18元的问题，因同兴公司一审提交的证据不足以证明1161685.18元工程系其自行施工，不能推翻已生效判决的认定，故同兴公司要求对955570.18元工程款予以扣减的上诉请求及理由缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，湖北孝感同兴五金电子配件有限公司、海发建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13455元，由湖北孝感同兴五金电子配件有限公司负担13355元，海发建设集团有限公司负担100元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　汛

审 判 员　　陈　伟

审 判 员　　蒋家鹏

二〇二一年九月十四日

法官助理　　郭嘉华

书 记 员　　李　晨