海发建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂09民终1059号 上诉人（原审被告）：海发建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市孝天路特8号。统一社会信用代码：91420900591486961N。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1966年10月30日出生，户籍地湖北省武汉市东西湖区。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1964年5月2日出生，户籍地湖北省武汉市东西湖区。 上列两被上诉人委托诉讼代理人：**，湖北诺亚（东西湖）律师事务所律师。 上诉人海发建设集团有限公司（以下简称海发公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2021）鄂0902民初6430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海发公司上诉请求：1.撒销原审判决，将该案发回重审或改判驳回被上诉人全部请求；2.本案一、二审的诉讼费由***、***承担。事实及理由：一、海发公司与***、***签订的《执行和解协议书》并没有改变生效判决的内容，***、***就同一标的再次提起诉讼，属于重复起诉。海发公司与***、***建设工程施工合同纠纷案，业经孝感市中级人民法院（2020）鄂09民终684号民事判决书判决，确认了海发公司、湖北孝感同兴五金电子配件有限公司应当支付的工程款数额，判决海发公司付款义务，湖北孝感同兴五金电子配件有限公司在拖欠海发公司工程款的额度内对海发公司的上述债务承担连带清偿责任。执行程序中，海发公司、湖北孝感同兴五金电子配件有限公司分别与***、***签订《执行和解协议》约定了（2020）鄂09民终684号民事判决书所确认的工程款承担数额。在该执行和解协议书履行过程中（湖北孝感同兴五金电子配件有限公司超越了生效判决的内容向***、***多履行了100000元，多履行部分为拖欠海发公司的工程款，实质上加重了海发公司的负担，依照原生效判决，海发公司支付了400000元后已经履行完生效判决所确定的全部义务，因此拒绝了***、***的履行主张。***、***再次以建设工程施工合同纠纷就同一标的再次提起诉讼，一审判决予以支持，一审判决对和解协议的性质和法律关系的认定脱离了原执行依据的内容，对和解协议法律关系的认定与生效判决认定的基础法律关系相违背。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条和第十五条规定，就和解协议提起诉讼仅仅适用于和解协议的内容改变了原生效判决的情形。***、***就建设工程施工合同再次提起诉讼，属于重复起诉，人民法院应当驳回起诉。二、一审判决基本事实不清，遗漏了必要的共同诉讼人湖北孝感同兴五金电子配件有限公司，程序不当。根据生效判决，海发公司为主债务人，湖北孝感同兴五金电子配件有限公司在拖欠工程款的额度内对海发公司的上述债务承担连带清偿责任，而在执行过程中，湖北孝感同兴五金电子配件有限公司履行债务的数额没有查清，且湖北孝感同兴五金电子配件有限公司的履行直接影响海发公司向***、***履行的债务数额，一审法院没有通知湖北孝感同兴五金电子配件有限公司参加诉讼，也没有行使释明权，程序不当，应当予以纠正。综上，***、***重复起诉，一审判决基本事实认定不清，程序不当，应当予以纠正，故请求撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。补充：执行和解协议约定了执行和解协议确定的任何一期执行款，被申请执行人逾期未支付的，申请人***、***可依生效法律文书继续执行。说明了双方所依据的执行依据还是生效的法律文书并没有赋予申请人***、***就执行和解另行起诉的权利，所以我们认为本案的处理应当以（2020）鄂09执1795号执行案所依据的生效法律文书为依据，被上诉人的起诉与双方约定不符。 ***、***辩称：1．本案不属于重复诉讼，原审原告是依据（2020）鄂09民终684号民事判决书在执行阶段各方当事人自愿合法达成的执行和解协议书，司法解释赋予了我方起诉权利。2．本案不存在事实不清及遗漏当事人的问题，执行和解协议书中对各方当事人的权利和义务作出了明确规定，我们只与上诉人之间就该协议书有10万元争议。请二审法院驳回上诉，维持原判。3．就上诉人补充说明中的观点，我方认为该执行和解协议书只是明确了我方可以恢复执行，并未明确说我方不能起诉。 ***、***向一审提出诉讼请求：1．判令海发公司按2020年12月29日达成的和解协议向***、***支付剩余的人民币100000元及逾期利息；2．判令本案诉讼费用由海发公司承担。 一审认定事实如下：***、***与海发公司以及孝感同兴五金电子配件有限公司、万国平因建设工程施工合同纠纷诉至法院，该案经一审、二审，于2020年8月3日由湖北省孝感市中级人民法院作出（2020）鄂09民终684号终审判决。因海发公司未履行判决确定义务，***、***遂申请了强制执行。2020年12月29日各方当事人自愿达成和解协议，其中约定海发公司于2021年2月1日之前向***、***支付300000元，2021年4月1日之前支付200000元。同日湖北省孝感市孝南区人民法院作出（2020）鄂0902执1795号执行裁定书，裁定终结（2020）鄂09民终684号民事判决书的执行。此后，海发公司按和解协议分两次向***、***支付了400000元，尚欠100000元未按和解协议履行。***、***就该100000元执行和解款项多次向海发公司催要未果，以致成讼。 一审认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，将执行和解协议赋予了可诉性，此种赋予债权人多种救济途径选择的规定，旨在最大程度上尊重当事人的意愿。案涉和解协议是经各方当事人自愿同意达成的执行和解协议，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，海发公司应当按照和解协议向***、***支付尚欠的100000元，其未按和解协议约定期限足额支付，理应承担相应的违约责任，故***、***要求海发公司按和解协议向***、***支付剩余的人民币100000元及逾期付款利息的诉讼请求，依法予以支持，逾期付款利息可以100000元为基数，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年4月1日起计算至100000***之日止。海发公司的抗辩理由，于法无据，未予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：海发公司于判决生效之日起五日内向***、***支付和解协议剩余款项100000元，并以100000元为基数，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2021年4月1日起至100000***之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由海发公司负担。 本案二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 另查明，执行和解协议第7条约定：“以上和解协议确定的任何一期执行款被执行人逾期未支付，申请人***、***可依生效法律文书继续执行。” 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：一、本案是否属于重复起诉。二、本案是否遗漏必要共同诉讼参与人。 焦点问题一，本院认为：1．首先，从法律规定上来看，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》法释【2008】3号第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”该法条赋予了申请执行人对于恢复执行和提起诉讼的选择权，且未对申请执行人提起诉讼的情形予以限制。同时，结合该司法解释第十三条、第十四条规定的“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”“申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。”，进一步证实申请执行人对于恢复执行和提起诉讼享有选择权，只是限制了其既申请恢复执行又提起诉讼的权利。其次，从本案事实来看，案涉执行和解协议虽然从本质上来讲是原生效判决的延续，但该执行和解协议对于被执行人各方的付款义务进行了重新分配，且各被执行人的付款义务不存在重合的情形，可视为新的民事合同。据此，上诉人海发公司认为***、***就履行执行和解协议提起诉讼属于重复诉讼的主张不能成立，本院依法不予支持。2．关于和解协议第7条约定“***、***可依生效法律文书继续执行”能否排除***、***起诉权利的问题。本院认为，该条款仅约定了***、***可申请恢复执行，并未排除***、***提起诉讼的权利，且就执行和解协议提起诉讼系司法解释明确赋予申请执行人的权利。在无明确禁止性约定的情形下，从有利于申请执行人的原则出发，亦应当尊重申请执行人的选择权。故本院对于海发公司的该项上诉理由不予支持。 焦点问题二，关于海发公司认为一审遗漏了必要共同诉讼参与人湖北孝感同兴五金电子配件有限公司的问题。本院认为，海发公司上诉主张湖北孝感同兴五金电子配件有限公司超出和解协议的付款范围向***、***超额支付了10万元，但未提供证据予以证实。即便湖北孝感同兴五金电子配件有限公司超额支付了10万元，系湖北孝感同兴五金电子配件有限公司与***、***履行执行和解协议的问题。在***、***未申请恢复执行而选择另行起诉的情况下，湖北孝感同兴五金电子配件有限公司是否超额支付和解协议确定的款项与海发公司无涉。执行和解协议对于海发公司应当付款50万元的约定明确，而其仅支付了40万元，余款10万元未付，该10万元欠付款与湖北孝感同兴五金电子配件有限公司无关联，故湖北孝感同兴五金电子配件有限公司并非本案必要共同诉讼参与人，一审未通知该公司参加诉讼并无不当。海发公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，海发建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人海发建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　胡　红 审判员　　*** 二〇二二年五月十日 书记员　　陈　旭