重庆**建筑设计有限公司、赤水市飞龙房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终1077号

上诉人（原审原告）：重庆**建筑设计有限公司，住所地重庆市渝中区大屏正街118号1幢7-1#，统一社会信用代码：91500103790718649D。

法定代表人：刘奇，董事长。

委托诉讼代理人：莫志祥，贵州名城（播州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赤水市飞龙房地产开发有限公司，住所地贵州省遵义市赤水市黔北商场东楼2层3-4号门市，统一社会信用代码：915203815771294079。

法定代表人：费良斌，董事长。

委托诉讼代理人：吴庆，贵州良方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵小波，公司员工。

上诉人重庆**建筑设计有限公司（简称**设计公司）因与赤水市飞龙房地产开发有限公司（简称飞龙房开公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2229号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人**设计公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人设计费1988808.21元和逾期付款违约金（从2011年9月22日起至设计费付清之日止按1000元/天标准计算至本清）以及一审二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据合同关于设计费支付进度约定，上诉人完成的二期施工图工作量和达到的设计阶段，除满足10%定金部分设计费支付条件外，也符合第二次15%的支付条件。一审法院遗漏了上诉人完成了二期规划方案、并通过了政府部门审批的事实，得出被上诉人并未欠付上诉人设计费的错误结论，实属事实认定错误，应当予以纠正。二、在合同履行期间，被上诉人单方解除合同是其法定权利（合同法第二百六十八条），也是合同约定的权利（合同第八条第8.1款），无需上诉人确认和同意。被上诉人仅应当按照合同第八条第8.1款约定的结算和清理条款，支付上诉人相应的设计费即可，一审法院认为上诉人未要求裁判机关确认合同解除的效力，并据此排除该条款的适用，而是直接按照设计费支付进度条款（合同继续履行才适用的条款）计算设计费，实属法律适用不当。三、上诉人完成了二期规划方案并经竣工验收合格，完成了二期施工图设计任务，被上诉人在施工图交付期限到期前单方解除合同，应按照该阶段的全部设计费支付。

被上诉人飞龙房开公司辩称：1、本案系上诉人单方违约造成终止合同，我方不承担任何责任；2、上诉人未按照合同约定向我方交付二期设计成果，无权要求我方支付二期设计费，二期的设计成果系案外人完成，非上诉人完成。

**设计公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令飞龙房开公司支付设计费1982335.68元并支付逾期付款违约金（从2011年9月22日起至设计费付清之日止，按1000元/天的标准计算至本清，暂定金额为20万元）；2、案件受理费由飞龙房开公司承担。一审诉讼中，**设计公司变更第一项诉讼请求为：要求飞龙房开公司支付设计费1988808.21元（一期设计费62300.43元，二期设计费1926507.78元）和相应的违约金。

一审法院查明：2011年9月15日，**设计公司（设计人）与飞龙房开公司（发包人）签订《建设工程设计合同》，飞龙房开公司委托**设计公司承担“龙景?中央国际”工程设计，合同主要约定：项目建筑面积约248000㎡，估算设计费约446万元，最终设计费按施工图报审面积以18元/㎡按实结算。18元/㎡为包干单价，含施工图审查费用。发包人应向设计人提交的有关资料及文件：1、设计委托书1份；2、1：500实测地形图；3、设计条件和定点通知书；4、工程地质详勘资料；5、建设主管部门相关批文。设计人应向发包人交付的设计资料及文件：1、项目规划方案6份，设计周期为合同签订后20日内；2、项目施工图15套，设计周期为规划方案通过后25日内，以提供通过的规划方案及相关批复文件之日计。设计费支付进度：第一次付费10%（定金），付费时间为本合同签订后七日；第二次付费15%，付费时间为方案完成经发包人和政府相关部门认可后十五日；第三次付费30%，付费时间为施工图完成、审图合格，并发包人认可后十五日；第四次付费20%，付费时间为施工图经政府相关部门审查通过并取得《建设工程施工许可证》后十五日；第五次付费15%，付费时间为取得《商品房预售许可证》后三十日；第六次付费10%，付费时间为工程竣工验收合格后七日内。第一、二次付费额为方案经相关政府部门审查通过后；第三、四、五、六次付费额为施工图按当期完成工作量的相应比例支付。说明：本项目计划分三期进行施工图设计，每期按报审面积进行设计费结算，预计一期报审面积约10万平方米，其付设计费按上述比例支付，二期和三期待报审面积后同样按上述比例支付；实际设计费按施工图报审面积核定，多退少补；本设计费用包含本工程广场变更、修改、补充以及工程技术咨询服务；设计工作内容及设计费用的变更必须通过双方另行签补充协议的方式来确认；设计人按发包人审查意见对设计成果进行了修改完善，并经发包人书面认可；设计人提交正式发票且经发包人确认设计满足该阶段付款条件后，发包人15个工作日内向设计人支付阶段设计费；本合同履行后，定金抵作设计费，且第一次付费和第二次付费按整体考虑；本合同履行后，每阶段支付设计费用，设计方应首先提供相应额度正式发票，经发包人审查确认后，在规定时间内支付款项；若未在规定时间内支付该款项设计人有权停止一切服务。且每延误一天，应收发包人滞纳金1000元。施工图审查费2元/㎡计，每次施工图审查合格后，按审查面积收取费用，且不留尾款，且从乙方设计费中相应比例阶段扣除。在合同履行期间，发包人无正当理由要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。合同签订后，**设计公司制作了涉案项目建设工程规划设计方案总图和一期施工总平面图。

2012年6月7日，赤水市住房和城乡建设局向飞龙房开公司下发了《关于龙景?中央国际建设工程规划设计方案审查意见书》，审查同意涉案项目规划设计方案，确定总建筑面积为248239.86㎡。并于2015年12月24日向飞龙房开公司颁发了《建设工程竣工规划认可证》，载明涉案项目一期工程建设规模为104925.18㎡。

2017年1月12日，飞龙房开公司向**设计公司发出工作联系函，载明：关于赤水项目“龙景?中央国际”二期方案经过多次讨论，现已定稿，请贵院以最终定稿出图，为不影响我司施工进度，请贵院尽快出施工图，并附总图及提供一期和二期调整说明。

2017年3月24日，**设计公司向飞龙房开公司发出贵（2016）函字第01号《关于贵州赤水龙景?中央国际项目施工图设计前有关情况的说明函》，对方案变更原因、新户型、施工图范围、设计程序等进行了说明。载明双方未签订方案修改合同，仅能对方案调整后户型进行简要的文字说明；修改后的方案未取得政府职能部门审批同意，飞龙房开公司已发函要求**设计公司按确认后的户型全面进入施工图阶段，且目前施工图已全部完成。要求飞龙房开公司尽快提供正式地勘报告以便随时进入送审阶段，并做出书面回复。

2017年3月27日，飞龙房开公司向**设计公司发出赤飞龙房（2017）第2号《关于“龙景?中央国际”二期工程设计问题回函》，答复：一、由于本次“龙景?中央国际”二期（7、8号住宅楼及所属商业）户型只是细微调整不需要对原规划方案进行修改，因此只需要提供总图和一、二期调整说明。二、我方多次来函和来电催促你方在春节前完成“龙景?中央国际”二期施工图设计工作，截至目前为止我方仍未收到施工图设计成果。三、根据双方签订的《建设工程设计合同》相关约定，限你方于2017年3月30日前将“龙景?中央国际”7、8号住宅楼及所属商业的全部施工图电子版发往我方会审，并限于2017年4月10日前审图合格，2017年4月12日前将审查合格的全部施工图和《图审合格报告》一并移交我方，否则，我方认为你方已无能力担任“龙景?中央国际”二、三期施工图设计任务，根据合同约定我方将终止合同，另请设计单位进行设计，其合同终止后的一切后果均由你方全部承担。

2017年4月13日，飞龙房开公司向**设计公司发出赤飞龙房（2017）第3号《关于解除“龙景?中央国际”设计合同的通知》，载明：截止目前为止你公司均未按我方要求提交“龙景?中央国际”7、8号住宅楼及所属商业的施工图电子文档和审查合格的施工图以及审图合格报告，严重影响“龙景?中央国际”二期工程开工建设。我方认为你公司已违背双方签订的《建设工程设计合同》相关约定，特依照合同约定通知你方解除合同；同时我公司保留追索因你公司违约而造成我公司延期开工建设所带来的经济损失。

2017年4月19日，**设计公司向飞龙房开公司发出（2016）函字第03号函，对飞龙房开公司单方解除合同提出异议，说明飞龙房开公司存在违约违法行为导致**设计公司无法将二期项目设计施工图交与飞龙房开公司，要求飞龙房开公司及时支付欠付设计费和项目二期已完成工作量对应的设计费。

2020年3月1日，**设计公司向飞龙房开公司出具《关于要求尽快支付设计费的函》，要求飞龙房开公司支付欠付涉案项目一期和二期工程的设计费及违约金。

另查明：涉案工程一期项目经赤水市宏图测绘有限公司测绘，实测面积为105407.9㎡。飞龙房开公司共计向**设计公司支付设计费247.5万元，**设计公司向飞龙房开公司开具了相应金额的发票。

再查明：飞龙房开公司于2017年5月4日与案外人中煤科工集团重庆设计研究院有限公司签订《建设工程设计合同》，委托其承担涉案项目二期工程施工图设计，该公司完成涉案项目二期工程施工图，飞龙房开公司已向其支付设计费144.13万元，并开具交付了相应金额的发票。

一审法院认为：双方共同协商，自愿签订《建设工程设计合同》，是双方的真实意思表示，合同的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，双方均应按《建设工程设计合同》的约定履行各自的义务。合同签订后，飞龙房开公司按约交付**设计公司涉案项目一期工程设计成果，该一期工程已取得《建设工程竣工规划认可证》，双方均认可实测面积为105407.9㎡，即设计费共计为1897342.2元（105407.9㎡×18元/㎡）。但飞龙房开公司完成的涉案项目二期工程规划方案未经**设计公司和政府相关部门的认可，其所制作的涉案项目二期工程施工图也未经审图合格。根据双方合同约定的设计费支付方式，除满足10%定金部分设计费的支付条件外，涉案项目二期设计费的其余部分并未满足支付条件。根据2012年6月7日赤水市住房和城乡建设局《关于龙景?中央国际建设工程规划设计方案审查意见书》所审查确认的涉案项目总建筑面积248239.86㎡范围，可估算出除去涉案项目一期工程设计费1897342.2元部分，即使按合同约定，飞龙房开公司还应支付**设计公司的设计费定金，金额为257097.53元［（248239.86㎡-105407.9㎡）×18元/㎡×10%］。两项相加，飞龙房开公司应支付**设计公司设计费和定金总额为2154439.73元（1897342.2元＋257097.53元）。现飞龙房开公司实际已支付**设计公司费用共计2475000元，并未欠付**设计公司设计费。在飞龙房开公司向**设计公司发出解除合同的书面通知后，**设计公司虽然提出异议，但**设计公司并没有依照合同法第九十六条的规定向人民法院或是仲裁机构申请确认解除合同的效力，应视为双方已经解除合同关系。依照合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方除结算条款外的权利义务已经终止。且飞龙房开公司已另行委托第三方对**设计公司未完成设计部分进行重新设计并支付了相应的设计费用，双方的合同目的已不能实现。审理中**设计公司未向一审法院提供其完成涉案项目二期工程设计成果的相关依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，**设计公司应承担举证不能的法律后果。故对**设计公司要求飞龙房开公司支付设计费并支付逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，不符合合同约定，一审法院不予支持。对于飞龙房开公司辩称**设计公司应退还多支付的设计费和另行委托第三方设计的费用，飞龙房开公司仅是向一审法院提出抗辩，并未提出诉讼主张，不是本案审查的范围，故在本案中不予评判和处理。为此判决：驳回重庆**建筑设计有限公司的诉讼请求。已减半收取的案件受理费12129元，由重庆**建筑设计有限公司承担。

本院二审期间，上诉人提交了《房屋建设和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，证明审图合格的义务是建设单位，非设计单位。被上诉人认为，该办法针对的是作为建设单位应当向相关主管部门提供资料，而本案我方与上诉人在合同中已经明确施工图审查由上诉人为我方提供，并且施工图审查费用也是包含在设计费用里面，因此我方并未违反该管理办法。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：根据双方签订的《建设工程设计合同》，上诉人应当负责“规划方案设计”和“施工图设计”。双方无争议的是上诉人已经完成“规划方案设计”以及第一期的“施工图设计”，而针对第二期的“施工图设计”，上诉人称其已经完成并据此要求被上诉人支付设计费，被上诉人不予认可。针对此焦点，本案评述如下：

根据被上诉人于2017年1月12日向上诉人发布的工作联系函，该函认为二期方案已经定稿，请求上诉人尽快出施工图，并在该函空白处手书要求年前放假之前出图，同时附上总图，一期、二期调整说明。上诉人于2017年3月24日对此函件进行了回复，上诉人在回复中，认为施工图全部完成，要求被上诉人尽快提供正式地勘报告以便随时进入送审阶段。从上述双方的联系可以看出，二期方案已经在2017年1月12日定稿，在被上诉人要求上诉人在年前（2017年1月26日）出图后，上诉人直到2017年3月24日才回复并称施工图已全部完成，但未将设计图发送给被上诉人。被上诉人于2017年3月27日回复再次确认称不需要重报方案，仅做说明即可，并要求上诉人在2017年3月30日前发送电子版施工图给被上诉人会审并限于2017年4月10日前审图合格以及2017年4月12日将审查合格的图纸交付给被上诉人，但上诉人未作任何回复，被上诉人遂于2017年4月13日向上诉人发出解除合同的通知。上诉人于2017年4月19日才回复对解除合同有异议并要求被上诉人支付设计费用。因此，从双方的反复沟通来看，二期定稿方案于2017年1月12日即完成，此时，上诉人就应当具备施工图纸设计条件，但直到2017年3月24日，其才主张施工图纸设计完成，然而经被上诉人催促后，上诉人仍迟迟未将施工图纸电子版交付给被上诉人。因此，虽然受方案调整的影响，可能影响设计施工进度，但上诉人仍应当在方案定稿后，按照被上诉人的要求限期提交设计成果，若按照被上诉人要求出具的设计图纸最终未能通过会审而需要重新设计，上诉人可以主张额外设计费用，但上诉人经被上诉人多次催促不提交设计图纸，其主张已通过电子邮件的方式将设计图纸截图发送给被上诉人，但该设计图纸的截图仅仅是静态的照片，无法反映设计图纸已经全部完成，更不能以该截图认定上诉人提交的资料符合双方合同第四条的约定，也无法证明此时上诉人完成设计图纸的进度，被上诉人考虑到施工的进度，另行选择其他设计公司并向上诉人发函解除涉案合同符合法律规定，由于现有证据无法证明上诉人完成涉案项目二期的设计图纸的时间以及在被上诉人发函解除合同时完成的设计成果，故一审不予支持上诉人二期的设计费用并无不当，但根据双方签订的合同第六条，由于涉案工程一期和二期共用一套设计方案，根据双方签订的《建设工程设计合同》约定支付条件，第二次付费方案为方案经相关政府部门审查通过后十五日。由于涉案项目的方案以及一期的施工图纸已经经政府部门通过，且合同第6.7条约定第一次付费（定金）以及第二次付费按整体考虑，故被上诉人应当支付的费用（上诉人起诉主张的费用未包含审图费用，本案不作处理）包含为合同定金（10%）、第二次付费（15%）以及第一期剩下的75%，共计2540086.02元{248239.86㎡×18元/㎡×（10%+15%）+105407.9㎡×18元/㎡×75%}，扣除被上诉人已经实际支付的2475000元，被上诉人还应当支付65086.02元（2540086.02元-2475000元）。关于上诉人主张的违约金问题，由于双方就二期施工图纸设计存在争议，上诉人亦未按照约定提交设计成果，故对于上诉人主张的违约金本院不予支持。另外，关于本案的案由问题，本案系建筑工程设计合同纠纷，一审已按照该案由进行立案，但在判决书中确定为建设工程施工合同，本院予以纠正，但并不影响案件判决的结果。至于上诉人认为其不交付设计成果是因被上诉人未付款因而享有留置权，如前所述，上诉人提交的证据均不能证明在合同解除时上诉人已经完成了合同约定的施工图纸的及其相应图纸的设计成果，故不符合支付设计费的条件，对于该上诉理由本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定事实部分不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初2229号民事判决；

二、由赤水市飞龙房地产开发有限公司在本判决生效后十五之日内支付重庆**建筑设计有限公司设计费用65086.02元；

三、驳回重庆**建筑设计有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12129元，二审受理费25630元，共计37759元，由重庆**建筑设计有限公司负担36524元，赤水市飞龙房地产开发有限公司负担1235元。

本判决为终审判决。

审 判 长　袁晶晶

审 判 员　马天彬

审 判 员　娄　强

二〇二一年四月十八日

法官助理　王鸿雁

法官助理　邹　波

书 记 员　姜　璇