盘州博跃新能源开发利用有限公司、重庆市铠鸿实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终657号

上诉人（原审原告）：盘州博跃新能源开发利用有限公司，住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道177号，统一社会信用代码：91520222MA6GWBTW37。

法定代表人：李涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程大芳，建纬（昆明）律师事务所律师，执业证号：15301201711315103。

委托诉讼代理人：徐俊杰，建纬（昆明）律师事务所实习律师，证号：53022006110238。

上诉人（原审被告）：重庆市铠鸿实业有限公司，住所地：重庆市涪陵区焦石镇焦石大道102号208室，统一社会信用代码：915001025567578775。

法定代表人：雷埼柯，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴英，重庆云佳越律师事务所律师，执业证号：15001201111674932。

上诉人盘州博跃新能源开发利用有限公司（以下简称“博跃公司”）因与上诉人重庆市铠鸿实业有限公司（以下简称“铠鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初6040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

博跃公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第三项，改判支持博跃公司一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由铠鸿公司承担。事实和理由：一、上诉人要求在本案工程款中扣除铠鸿公司应提交的履约保证金法律依据充分，一审判决未予支持属于适用法律错误。根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第三条第3.7款约定，因该工程还未进行结算，铠鸿公司的义务尚未履行完毕，因此博跃公司有权从未付工程款中扣除铠鸿公司应缴纳的履约保证金符合合同约定，理应得到支持。二、一审判决未认定铠鸿公司持有相关工程资料属于认定事实错误，对博跃公司提出的要求铠鸿公司履行结算义务并配合博跃公司结算及付款工作的诉讼请求未予支持属于适用法律错误。铠鸿公司作为案涉工程的施工方，理应持有相应工程资料（含施工资料、工程量、工程签证、联系单、施工的隐蔽资料），在本案诉讼发生前铠鸿公司委托了第三方专业机构对所做工程量编制了结算资料，且铠鸿公司在答辩时明确愿意积极配合博跃公司履行交付工程资料的义务，也充分证明铠鸿公司持有相关工程资料，一审法院认为博跃公司未提供证据证明铠鸿公司持有前述工程资料属于认定事实错误。原审法院认定博跃公司要求铠鸿公司履行工程结算义务以及移交工程资料（施工资料、工程量、工程签证、联系单、施工的隐蔽资料）的义务不适用于强制履行，属于适用法律错误。铠鸿公司向博跃公司提交相关工程结算资料以及配合结算属于合同约定的义务。根据案涉《建设工程施工合同》第三部分专用条款第三条第3.1款的约定，因铠鸿公司的原因导致所做工程停工，铠鸿公司提供其所做工程的相关资料以及配合结算属于合同约定的义务。铠鸿公司交付相关工程资料以及配合结算属于法定的义务。根据《建筑法》第61条第1款，《建设工程质量管理条例》第16条的规定，施工合同中承包人的主要义务就是按设计要求和国家标准向发包人交付合格的建筑产品，根据上述规定，竣工验收合格后的交付包括建筑工程实体本身的交付以及建筑工程有关的技术档案和资料的交付，在工程停工的情况下承包人的交付就包括所做工程的交付以及相关工程资料的交付。因此，铠鸿公司配合结算并提交工程资料属于法定的义务，博跃公司主张铠鸿公司应履行该义务合理合法，理应得到支持。

铠鸿公司答辩认为，博跃的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。缴纳履约保证金的目的是为了担保双方履行合同，履约保证金需要在合同中明确约定才缴纳，本案双方合同中并未约定履约保证金，且履约保证金在合同解除或者终止后应当予以返还，在签订合同之初双方没有约定需要缴纳履约保证金，也没有约定可以扣除履约保证金，故博跃公司的上诉请求没有依据。

铠鸿公司上诉请求：撤销一审判决第二项，并改判铠鸿公司不支付博跃公司工期延误和拖欠工人工资违约金共计84982元；二、本案一、二审诉讼费由博跃公司承担。事实和理由：博跃公司并未提供证据证明铠鸿公司拖欠工人工资，双方并未就案涉工程进行结算。

博跃公司答辩认为，铠鸿公司的上诉没有事实及法律依据。一、关于拖欠工资的问题，本案中铠鸿公司确实存在拖欠工人工资的事实，项目于2019年5月13日停工，根据铠鸿公司现场负责人洪胜出具的拖欠工资及其他费用的名单，已经明确了拖欠工资的事实。工程所在地的居委会出具的情况说明明确铠鸿公司拖欠民工工资30余人的工资约16.9712万元，铠鸿公司向博跃公司提交的《关于申请结算兴达煤矿瓦斯发电站厂房及相关配套设施设备施工工程费用的函》，已经对其拖欠人工工资的事实予以确认，因此一审法院认定铠鸿公司存在拖欠工资的事实依据充分。根据双方签订的施工合同的约定，施工方存在拖欠工人工资的应当向发包方支付违约金5万元，一审法院对于铠鸿公司应当支付拖欠工人工资违约金的判决认定事实清楚，法律依据充分。二、关于铠鸿公司提到的工期约定的问题。工期违约是客观事实，铠鸿公司对此并未否认，其陈述工期违约系多因一果，博跃公司认为系铠鸿公司原因导致。博跃公司已经按照合同约定履行相应的工程款支付义务，对工期违约不存在任何过错。且合同明确约定因承包人原因造成工期延误的应当以合同总价款的2%支付违约金，综上，一审法院关于工期延误违约金及拖欠人工工资违约金的判决事实清楚，法律依据充分，请求依法驳回铠鸿公司的全部上诉请求。

博跃公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决确认原被告于2019年1月19日签订的《建设工程施工合同》于2020年5月27日解除；二、判决原告在工程款中扣除履约保证金17.491万元；三、判决被告向原告支付延误工期违约金3.4982万元、拖欠农民工工资的违约金5万元，共计8.4982万元；四、判决被告履行结算义务并配合原告结算及付款工作；五、判决被告向原告移交工程资料（含施工资料、工程量、工程签证、联系单、施工的隐蔽资料）；六、判决被告承担本案的诉讼费等费用。

一审法院认定事实：原被告经招投标程序，原告博跃公司于2019年1月15日向被告凯鸿公司作出中标通知书，确定被告凯鸿公司是兴达煤矿瓦斯发电站建设项目厂房及相关配套设备设施工程的中标人。2019年1月19日，原告博跃公司与被告凯鸿公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将兴达煤矿瓦斯发电站建设项目厂房及相关配套设备设施工程交发包给被告施工，工程总价款为174.91万元。工期约定为：40天，即自2019年1月19日至2019年2月28日，因承包人原因造成工期延误，承包人应以合同总价款的2%向发包人支付违约金。合同还约定，被告应在签订合同前，按照发包人在招标文件中规定的向发包人提供履约担保金，履约担保金的金额为17.491万元。《建设工程施工合同》12.4.1条约定：按每月完成工程量的60%支付进度款，待项目竣工验收合格后支付至合同总价款的80%，项目审计结算报告出具后支付至工程结算总价款的95%，剩余的5%工程款在质量缺陷期满后支付至审定金额的100%。承包人保证及时支付工人工资、确保不拖欠工人工资，否则发包人有权直接扣除部分承包人应收工程款以支付工人工资、同时承包人向发包人支付5万元违约金。2019年2月3日，原告博跃公司以转账方式向被告凯鸿公司支付工程款600000元。2020年4月22日，被告凯鸿公司向原告博跃公司出具《关于申请结算兴达煤矿瓦斯发电站厂房及相关配套设施设备施工工程费用的函》，被告在该函件中表示因工程项目负责任人洪胜管理不善，导致项目工程于2019年5月13日停工，并表示被告凯鸿公司存在拖欠人工费和材料费的情况。2020年5月27日，原告博跃公司向被告凯鸿公司发送《关于解除合同并限期提交材料的函》，告知被告凯鸿公司双方于2019年1月19日签订的《建设工程施工合同》于2019年5月27日解除。并要求被告在收到该函件的七日内向原告提交工程资料。此后，原告将涉案的兴达煤矿瓦斯发电站建设项目厂房及相关配套设备设施工程交由案外第三人完成施工。

一审法院认为，原被告经招投标程序且被告中标后，原被告签订《建设工程施工合同》，约定原告将兴达煤矿瓦斯发电站建设项目厂房及相关配套设备设施工程发包给被告施工，原被告双方由此建立建设工程施工合同关系，该合同系原被告当事人就真实意思达成合议的结果，内容不违反法律法规的强制性规定，合同法有效。关于原被告于2019年1月19日签订《建设工程施工合同》是否已于2020年5月27日解除的问题。原告于2020年5月27日向被告发送《关于解除合同并限期提交材料的函》通知解除原被告于2019年1月19日签订的《建设工程施工合同》，且一审法院向被告送达《关于解除合同并限期提交材料的函》等证据副本后，被告均未就原告解除合同的通知提出异议，根据《中华人民共和国合同法》九十六条之规定，本案《建设工程施工合同》于2020年5月27日解除。关于原告主张的工期延误违约金。被告认可未按合同约定的工期内完工，虽然被告提出原告对工程停工也存在过错，但未提供证据加以证实，根据《建设工程施工合同》约定，对原告主张的34982元工期延误违约金予以支持。关于要求被告支付拖欠农民工工资的违约金主张，在被告施工本案工程的过程中，原告于2019年2月3日向被告支付了600000元工程款，而被告并无证据证明其所完成的工程量以及被告支付的该笔款项未达成应付的进度款支付比例，且被告在《关于申请结算兴达煤矿瓦斯发电站厂房及相关配套设施设备施工工程费用的函》中表示存在拖欠工人工资的行为，原告根据《建设工程施工合同》的约定要求被告支付50000元违约金，有充分的事实依据和法律依据。关于原告请求扣除履约保证金的诉讼主张，扣除履约保证金的前提条件是被告已向原告缴纳或支付了履约保证金，而本案被告并未向原告支付履约保证金，且被告并未在本案中提起反诉要求原告支付工程款，故原告要求在本案工程款中扣除17.491万元履约保证金，无事实依据和法律依据，不予支持。关于原告要求被告对工程进行结算的主张。工程结算是指发包方和承包方或实际施工人就工程量和工款价款进行核准，结算结果需以双方或第三方参与就工程量和价款达成一致为前提，单方提交的结算报告完全可能存在数据不真实、其他方不同意其结算结果的情况，该项义务属于不适于强制履行的债务标的，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，对原告要求被告履行结算义务的主张，不予支持。关于原告要求被告移交工程资料（含施工资料、工程量、工程签证、联系单、施工的隐蔽资料）的主张，该项主张的前提条件是前述资料由被告撑管或持有，且资料的名称、数量等内容明确具体，具有强制履行的可能操作性。原告并未提供证据证明被告持有前述资料，故对原告要求被告移交前述资料的主张，不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百一十条、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告盘州博跃新能源开发利用有限公司与被告重庆市铠鸿实业有限公司于2019年1月19日签订《建设工程施工合同》于2020年5月27日解除。二、被告重庆市铠鸿实业有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向原告盘州博跃新能源开发利用有限公司支付工期延误违约金和拖欠工人工资违约金共计84982元。三、驳回原告盘州博跃新能源开发利用有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2599元、由原告盘州博跃新能源开发利用有限公司负担1637元，由被告重庆市铠鸿实业有限公司负担962元。

二审中，上诉人博跃公司向本院提交以下证据：

1、手写欠款统计（2019年2月-2019年5月）复印件一份一页，拟证明铠鸿公司拖欠工程款以及部分施工员工资。

上诉人铠鸿公司质证认为，因该证据没有原件核对，对该组证据真实性不予认可。

2、2020年3月5日盘州市柏果镇核桃居民委员会出具的情况说明复印件一份，拟证明被上诉人无故拖欠大部分农民工工资，根据掌握材料来看，涉及农民工30余人，累计拖欠16.9712万元。

上诉人铠鸿公司质证认为，对该组证据真实性不予认可，因居委会与本案没有关系，不是合同相对方，不能凭居委会的情况说明来认定是否拖欠工资。

上诉人博跃公司提交的上述证据，无原件核对，对真实性不能认定，不应予以采信。

上诉人铠鸿公司公司未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、博跃公司认为应扣除铠鸿公司履约保证金17.491万元的主张能否成立；二、铠鸿公司是否应当向博跃公司支付延误工期违约金3.4982万元及拖欠农民工工资违约金5万元；三、博跃公司要求铠鸿公司履行结算义务并配合博跃公司结算及付款工作的诉请应否予以支持；四、4、博跃公司要求铠鸿公司移交案涉工程的施工资料的主张能否成立。

关于是否应当扣除铠鸿公司履约保证金17.491万元的问题。根据双方签订的案涉《建设工程施工合同》专用合同条款3.7履约担保中“承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：承包人应在签订合同前，按照发包人在招标文件中规定的向发包人提供履约担保金。履约担保的金额为17.491万元（合同金额的10%）。履约担保的有效期应当自本合同生效之日起至发包人签订并由监理人向承包人出具工程接收证书之日止”的约定，铠鸿公司应向博跃公司支付履约担保金的时间为签订合同前，但铠鸿公司在合同签订前及签订后均未向博跃公司支付履约担保金，履约担保金的用途是用于履行合同提供的担保，但现涉案合同已经解除，博跃公司诉请要求因铠鸿公司未履行完本合同扣除履约保证金17.491万元无相应事实及法律依据，不应予以支持。

关于铠鸿公司是否应当向博跃公司支付延误工期违约金3.4982万元及拖欠农民工工资违约金5万元的问题。铠鸿公司与博跃公司签订的案涉《建设工程施工合同》专用条款部分7.5.2条中约定了因承包人原因造成工期延误的逾期竣工违约金的计算方法，且约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金上限为合同总价的2%。凯鸿公司认可工期延误，虽其辩称并非其单方原因导致，但未提供证据证实，且案涉合同最终解除不能继续履行，故一审判决按照合同约定判决由铠鸿公司向博跃公司支付延误工期违约金3.4982万元并无不当。铠鸿公司与博跃公司签订的案涉《建设工程施工合同》专用条款部分12.4.1中约定了承包人不及时支付工人工资，拖欠工人工资时承包人应当向发包人支付5万元违约金。因博跃公司作为案涉工程的发包人，其与铠鸿公司对及时支付工人工资进行约定，是履行其业主职责的体现，也未违反法律规定，铠鸿公司于2020年4月22日向博跃公司送达的函件中已认可前期施工过程中存在拖欠人工费及材料费的情况，故对铠鸿公司辩称其不应当支付违约金及违约金过高的主张不能成立，不应予以支持。

关于博跃公司要求铠鸿公司履行结算义务并配合博跃公司结算及付款工作的诉请应否予以支持，博跃公司要求铠鸿公司移交案涉工程的施工资料的主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，因博跃公司的该两项诉讼请求不具体、不明确，不具有强制履行的可操作性，故一审对博跃公司的该两项主张不予支持并无不当。

综上所述，上诉人博跃公司、上诉人铠鸿公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5723元（上诉人盘州博跃新能源开发利用有限公司预交3798元，上诉人重庆市铠鸿实业有限公司预交1925元），由上诉人重庆市铠鸿实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张景强

审 判 员　龙　婷

审 判 员　张　丽

二〇二一年六月四日

法官助理　蔡　婷

书 记 员　张　莉