某某与上海某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市金山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪0116民初16243号 原告：***，男，1968年7月24日生，汉族，住江西省吉安市吉水县。 委托诉讼代理人：***，上海***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海***律师事务所律师。 被告：上海**建设工程有限公司，住所地上海市青浦区华浦路500号6幢A区1层162室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，上海赛***事务所律师。 被告：上海漕明城镇建设发展有限公司，住所地上海市金山区漕泾镇张漕公路238号。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海市群成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海市群成律师事务所律师。 原告***诉被告上海**建设工程有限公司（以下简称**公司）、上海漕明城镇建设发展有限公司（以下简称漕明公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年12月2日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为独任制普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***，被告**公司委托诉讼代理人***、***，被告漕明公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1、判令**公司立即支付***建筑劳务分包款项686,800元；2、判令**公司立即支付***建筑机械设备使用费94,575元；3、判令**公司立即支付***方木模板使用费14,6,025元；4、判令漕明公司对上述一、二、三项诉讼请求在漕明公司未付**公司工程款范围内承担连带支付责任；5、本案诉讼费由**公司和漕明公司承担。事实与理由：2020年12月25日，**公司承揽漕明公司之上海XX中心工程（下称案涉工程）项目总包施工，让***组织人员、施工机械进场施工，***报价610元每平方米。至2021年2月，***组织人员完成该工程的基础部分，面积约为1200平方米。后***与**公司就承包价未能协商一致，***退场。但***的机械设备及方木模板后续**公司在施工过程中仍在使用。至今**公司仅支付给***45,200元，至今**公司与***未签订施工合同。原告认为，**公司理应依法及时与***签订工程劳务施工分包合同，并理应及时支付***已施工部分的建筑劳务承包款，并及时支付***退场后实际使用***机械设备及方木模板使用费。**公司和漕明公司的行为实已严重违反工程施工规定，并严重侵犯了***的合法权益，故向法院提起诉讼，请求判如所请。诉讼中，***变更诉讼请求为：1、判令**公司立即支付建筑劳务分包款项470,503元;2、判令漕明公司对上述诉讼请求在漕明公司未付**公司工程款范围内承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由**公司和漕明公司承担。 **公司辩称，***与**公司约定的计价方式为按每平方米建筑面积610元计算。***中途撤场，***应对其完成的工程量举证。根据***撤场时完成的工程量，**公司已超付***工程款，故应驳回***的诉请。 漕明公司辩称，工程还没有进行竣工结算，漕明公司已按合同约定向**公司支付了相应工程款，不存在漕明公司欠付**公司工程款的事实，故应驳回***对漕明公司的起诉。 经审理查明，漕明公司系案涉工程的建设单位，漕明公司将案涉工程发包给**公司。2020年12月，***在未与**公司签订书面合同的情况下，组织人员进场施工。2021年1月1日，***与**公司内部承包人***及**公司施工员就案涉工程的劳务分包事宜进行了磋商。磋商过程中，***书写了一份《金山区***工程报价》。该报价单载明：泥工每平方190元，按实际面积计算，带二级配电箱、劳动车、搅拌机、小型工具等；木工每平方190元，按建筑面积计算，带配电箱、木工机械、小型工具等；钢筋工每平方80元，带填块、扎丝等小型工具；架子工每平方85元，带钢管、运费、安全网、内排架；木方、模板每平方40元；双方同意补贴25元，共计610元。该报价单无人签名或**，***与**公司未签订过书面合同。施工过程中，***与**公司就工程价款问题发生争议，***撤场。***撤场后，**公司要求原***任用的施工班组继续施工。现案涉工程已全部完工，基础部分已经分项、分部验收合格，整体工程还未进行竣工验收，漕明公司与**公司也未进行竣工结算。 又查明，**公司以借款、生活费等名目向***支付了46,250元，以借款、生活费、工资等名目向以**为负责人的木工班组支付了189,017元，以生活费名目向以**为负责人的钢筋工班组支付了至少40,000元，以生活费名目向以**为负责人的泥工班组支付了58,750元，以生活费、钢管租费、搭建费、工资等名目向以***、***为负责人的架子工班组支付了56,500元。 诉讼中，本院根据***的申请，通过上海市高级人民法院委托上海XX有限公司（以下简称XX公司）对***施工的案涉工程的基础项目进行造价。XX公司向本院出具了***定意见书，鉴定意见为：***施工的案涉工程的基础项目造价515,703元。 以上事实，由***提交的本院（2021）沪0116民初11418号法庭审理笔录、证人证言，**公司提交的证人证言、工程费用支出明细及相关付款凭证，XX公司出具的***定意见书，以及当事人的当庭**等证据证实。 本院认为，虽然**公司与***之间无书面的建设工程分包合同，但事实上***已进场施工，***在口头的建设工程分包合同关系。***无施工资质，**公司与***之间属于违法分包，双方之间的口头建设工程分包合同无效。***施工完成的案涉工程基础部分已经分项、分部验收合格，**公司应当支付相应的工程款。***与**公司之间争议的焦点有： 一、对XX公司出具的***定意见书的认定。***认为，双方约定的工程款计价方式是610元每平方米，此处的每平方米是指***已施工完成的基础部分的面积，基础部分面积约定1200平方米。现工程价款已经***定，***不再坚持原来意见，认可***定意见书的造价。**公司认为，双方约定的工程款计价方式是610元每平方米，此处的平方米是指整个工程的建筑面积，而不是指基础部分的面积，不同意***定意见书采用的计价方式和确定的工程量。**公司认为，***施工部分的工程价款的计算方式应为，先按610元每平方米乘以整个工程的建筑面积，得出整个工程的价款，再按***施工部分在整个工程中比例计算得出***施工部分的价款，因此，***定意见书不能采纳。本院认为，***书写的报价单无签名或**，不具备合同的形式要件，且报价单含义不清，对当事人没有约束力。在双方对计价方式没有约定的情况下，***定意见书以上海市建筑和装饰工程预算定额作为定额依据，以上海市建筑建材业2020年12月至2021年4月份发布的人工、材料和机械的信息价，没有信息价的，采用市场价作为价格依据，***定意见书采用的计价方式是正确的。**公司还认为，如法院要采纳***定意见书的计价方式，***于2021年4月撤场，***完成了基础部分中的一部分，***定意见书所附预算书中的第1、2、3、6、9、12、17、22、23项不是***施工的，应当剔除；工料机汇总表中的第1、2、3、4项适用定额不准确，第10、11、12、14、17、19、20、31、37、39、40项的材料或机械是**公司提供的，应当剔除；费用表中第2、3、7、9项费用剔除，因为***是个人承包，***无需缴纳这些费用。对此，本院认为，**公司对***完成的施工量前后**不一致，在鉴定机构组织的现场勘验时，***和**公司均确认了***完成的工作内容，鉴定机构根据双方确认的***完成的工作内容制作了预算书和工料机汇总表，因此，本院对预算书和工料机汇总表予以认定，对**公司提出的异议不予采纳，也就是对费用表中的直接费322,421.07元予以认定，计入工程价款。费用表中第2项“企业管理费和利润”59,944.98元，应当计取，虽然***是个人不是企业，但***作为分包人需要对施工人员进行管理。费用表第3项“安全防护、文明施工措施费”107,06.25元应当计取，因为***在施工中应当采取这些措施。费用表第7项“规费”80,050.17元不应计取，因为***是个人承包，无需缴纳规费。费用表第9项“增值税”42,581.02元不应计取，因为***是个人承包，双方也未约定***需向**公司开具增值税发票。因此，本院对费用表进行调整，剔除规费和增值税，本院认定**公司应付***的工程款为：直接费322,421.07元，加上企业管理费和利润59,944.98元，再加上安全防护、文明施工措施费10,706.25元，合计393,072.30元。 二、**公司已付***的工程款金额。***认为，**公司仅支付***工程款46,250元，**公司向木工班组、钢筋工班组、泥工班组、架子工班组支付的工资，不属于基础部分，基础部分各班组的工资已由其支付。**公司认为，**公司除直接支付给***工程款46,250元外，还替***支付了木工班组、钢筋工班组、泥工班组、架子工班组的工资，总额已超过**公司应付***的工程款。本院认为，木工班组在***撤场之后，继续由**公司任用，木工班组负责人**认为**公司尚欠付木工班组的工资，不认可**公司替***代付了基础部分的木工班组的工资，故不能认定**公司替***代付了木工班组的民工工资。钢筋工班组负责人**认为，其收到的工资不包括基础部分的工资，不认可**公司替***代付了基础部分的钢筋工班组的工资，且***也不认可其任用了**为负责人的钢筋工班组，故不能认定**公司支付给钢筋工班组的工资是**公司替***代付的。泥工班组也是在***撤场后继续由**公司任用，但泥工班组的负责人**认为，泥工班组的全部工资已经结清，基础及基础以上部分的工资已全部由**公司支付，主体建筑以外的临星工程的工资已由***支付，**认可**公司替***代付了基础部分的泥工班组的工资，因此，可以认定**公司替***支付了泥工班组的民工工资，代付金额按***定意见书中确认的混凝土工人工费46,051.06元确定。基础部分无需使用架子工，**公司不可能替***代付基础部分的架子工的工资。综上，本院认为，**公司已付***的工程款为92,301.06元。 三、漕明公司是否应对***承担民事责任。本院认为，案涉工程尚未结算，漕明公司虽有工程尾款未支付，但工程尾款的数额不能确定，也未到支付期限，漕明公司不存在欠付**公司工程款的情形，故漕明公司无需对***承担民事责任。 综上所述，本院认为，**公司应付***工程款393,072.30元，**公司已付92,301.06元，尚欠300,771.24元，**公司应当支付。漕明公司无需对***承担民事责任，故对***要求漕明公司对**公司的付款义务在未付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款以及《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告上海**建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款300,771.24元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果被告上海**建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费8,357.55元（已由原告***预交），由原告***负担3,015.55元，被告上海**建设工程有限公司负担被告5,342元。鉴定费23,400元（已由原告***预交），由原告***与被告上海**建设工程有限公司各半负担。被告上海**建设工程有限公司所负之案件受理费、鉴定费，应于本判决生效之日起七日内缴纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年十二月三十日 法官助理　*** 书 记 员　陆　静 附：相关法律条文 一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条 …… 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 二、《中华人民共和国民法典》 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 …… 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条…… 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。