宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民事判决书
（2019）宁03民终447号
上诉人（原审被告）：***，男，1976年3月24日出生，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区石嘴山市。
委托诉讼代理人：杨燕，宁夏民德律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：董莹，宁夏民德律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：宁夏栢通信息系统有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区创业园65号办公房。
法定代表人：王子贤，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗永珍，宁夏瀛智律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人***因与被上诉人宁夏栢通信息系统有限公司（以下宁夏栢通公司）确认劳动关系纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2019）宁0323民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨燕、董莹，被上诉人宁夏栢通公司的委托诉讼代理人罗永珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
***的上诉请求：撤销原判，在查清事实的基础上依法改判，且由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人称将中标的盐池广电电缆的布线、架缆工作承包给案外人刘富勤，是一种逃避责任的行为。被上诉人虽然提交了一份与刘富勤签订的劳务项目合同书，但该合同条款均比较格式化，不排除双方通过签订合同规避公司承担相关法律责任的可能性。一审法院对此予以采信，没有查清事实情况，上诉人认为证据不充分，属于事实认定错误。2.刘富勤实际没有履行该合同的能力和资质，但一审法院认定上诉人的工资是刘富勤个人发放的，没有任何证据证明，一审庭审中无论是上诉人本人还是证人都没有说工资是由刘富勤个人发放，只是说如果问公司要不到钱就找刘富勤。3.一审法院认为被上诉人与上诉人之间不存在管理与监督的关系是错误的。根据证人及上诉人的一审庭审回答可以看出，被上诉人公司项目经理张信是知道上诉人在其承包的工地干活的，并且被上诉人项目经理张信隔三差五会到施工场地安排上诉人等进行施工，对上诉人的工作进行监督管理。事故发生时张信与其他几个工作人员就在现场。完全可以说明被上诉人与上诉人之间存在管理与被管理的关系。二、一审法院适用法律错误。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，被上诉人将其中标的盐池广电电缆的布线和架缆业务违法转包给案外人刘富勤个人，明显违反了法律和行政法规的禁止性规定，被上诉人对此存在明显过错，盐池县劳动人事争议仲裁委员会依据上述规定及事实认定上诉人、被上诉人具有劳动关系的理由成立。而一审法院认定被上诉人将该工程发包给了不具备用工主体资格的刘富勤，又认定盐池县劳动争议仲裁委员会适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定不正确，是在适用该《通知》中存在错误的解释。综上所述，请求二审法院查清事实，依法予以纠正。
宁夏栢通公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人员工张信不定期去工地抽检质量，以便按照合同约定结算工程款以及施工进度，并没有与上诉人存在管理与被管理的关系，如果存在管理与被管理的关系，被上诉人员工张信不会隔三差五的去工地。另，上诉人不能依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定来推定上诉人与被上诉人存在劳动关系。
宁夏栢通信息系统有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院确认的事实:2017年4月1日，原告与案外人刘富勤签订了《劳务项目合同书》、《通信工程施工安全协议》，原告将《通信线路工程线路工程》委托给案外人刘富勤实施，案外人刘富勤于当日给原告出具了承诺书。2017年3下旬，案外人刘富勤找到被告***到盐池县广电台网线工程工地从事劳务，双方口头商议每天工资170元，不干不计报酬，由案外人刘富勤支付劳动报酬。2017年4月23日，被告在提供劳务时，因保护钢线丝断裂，不慎从架子上摔落在地，后经宁夏第五人民医院确诊为胸椎压缩骨折和腰椎压缩骨折，并进行了治疗。被告于2018年11月18日向盐池县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求确认原被告之间存在劳动关系。盐池县劳动人事争议仲裁委员会经过庭审，于2018年12月26日作出盐劳人仲字〔2018〕第027号仲裁裁决书，裁决原被告存在劳动关系，原告不服向本院提起诉讼，请求确认原、被告在2017年8月至2017年10月不存在劳动关系。
一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷。按照《中华人民共和国劳动合同法》关于成立劳动关系的规定和意旨，本案被告***主张其与原告宁夏柏通信息系统有限公司存在事实上的劳动关系，事实上的劳动关系是指用工单位与劳动者无书面合同、或口头协议代替书面协议形成劳动关系，劳动者接受用人单位管理支配、由用人单位支付其工资报酬。本案中，原告与案外人刘富勤之间只是分包关系，原告与案外人按照《劳务项目合同》的约定依案外人实际工作成果进行结算，被告虽从事了案涉工程中的劳务，但不等同接受了原告的管理、支配，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条的规定，是指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害时，应由没有提供安全生产条件的发包人或者将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据该规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。庭审中，被告当庭认可其接受案外人刘富勤的工作安排、管理，并与案外人刘富勤协商劳动报酬的事实，证人程某某的证人证言亦能证实该事实，该证言同时可佐证其与被告并未经过原告招录，由案外人刘富勤支付其二人劳动报酬的事实，盐池县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中载明的***的当庭陈述、证人程某某及黄九生的证言，亦能证实该事实。被告当庭出示的证据也不能充分证实原告与其存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，应承担举证不力的法律后果。故被告与与原告之间不存在劳动关系。综上，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条明确规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告与原告之间的关系不符合上述规定，故对原告主张被告与其不存在劳务关系的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：确认原告宁夏柏通信息系统有限公司与被告***不存在劳动关系。案件受理费予以免收。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，有各方当事人一审提交并经质证确认的证据及一、二审庭审陈述在卷证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动合同关系？根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，根据双方当事人的陈述、提交的证据、证人证言以及法庭查明的事实证实，上诉人***系受案外人刘富勤雇佣在被上诉人中标并分包给刘富勤的工地从事布线、架缆工作，接受刘富勤的安排、管理，并与刘富勤协商约定劳动报酬事宜，其所提供的劳动仅是被上诉人中标的盐池县广电网线架线工程而分包给案外人刘富勤的工程，并非被上诉人业务的组成部分，也并非受被上诉人公司的规章制度的约束、其劳动也不是也未受被上诉人公司的劳动管理和安排，工资报酬也不是被上诉人支付，故双方当事人不符合上述劳动关系成立的要件。关于***上诉称，被上诉人违法分包行为依据上述《通知》第四条规定的“承担用工主体责任”应当理解为劳动法中的用人单位法律责任的理由，人社建字〔2018〕122号《人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第5284号建议的答复》中已明确，对于违法发包、转包或分包的企业与农民工的关系问题，最高人民法院认为，“承担用工主体责任”不等同于劳动关系成立，不认定建筑施工企业与非法承包经营主体招用的劳动者之间存在劳动关系。故一审认定上诉人***与被上诉人宁夏栢通公司之间不存在劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈秀霞
审判员 王 平
审判员 刘 磊
二〇一九年五月九日
书记员 谭 君
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院
对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。