广东省建工设计公司与某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）穗中法民一终字第3169号

上诉人（原审原告）：广东省建工设计公司。

法定代表人：谭英韬，该公司董事长。

委托代理人：李小强，广东金鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月20日出生，汉族。

上诉人广东省建工设计公司（以下称建工设计公司）因劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：建工设计公司与***签订了劳动合同期限自2011年5月10日至2013年5月10日的劳动合同。2012年11月12日，建工设计公司解除与***的劳动合同。

2013年8月14日，***作为申请人，以建工设计公司作为被申请人，向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1、被申请人支付2012年11月1日至2012年11月30日工资4500元；2、被申请人支付解除劳动关系赔偿金37485.32元。建工设计公司又在该仲裁委反诉请求申请人返还其在职期间多领取的设计提成费53709.97元。该仲裁委于2013年11月25日作出穗劳人仲案（2013）655、1342号《仲裁裁决书》，该裁决书其中查明：本申请申请人于2011年4月7日入职被申请人处，岗位是建筑设计。之后，双方签订了期限为2011年5月10日至2013年5月10日的劳动合同。劳动合同中约定申请人的工资为无底薪提成制，每月预支设计提成6500元（其中基本工资1800元），2012年1月调至7000元。计发提成时返还，每月次月3日以银行转账的方式向其预支上月工资。2012年11月9日下午5：30左右，申请人在被申请人办公场所，将一盒肠粉扑到主管韩绍芳脸上。2012年11月12日被申请人向申请人发出《违纪通知单》，通知其行为严重违反了公司的管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款的规定，解除与申请人的劳动合同，并要求申请人即日离开公司。申请人在职期间，参与设计的3个项目，按照公司规定其应计提成总额为89557.64元，申请人在2011年4月-2012年10月期间实际领取预提工资总额143267.61元，被申请人支付申请人工资到2012年10月份。反申请的申请人于当庭提出仲裁反申请。

该《仲裁裁决书》裁决：一、广东省建工设计公司一次性支付***工资2574.71元；二、广东省建工设计公司一次性支付***赔偿金37485.32元；三、驳回广东省建工设计公司的全部仲裁申请。建工设计公司不服该裁决，遂起诉至原审法院。

庭审中，建工设计公司、***表示对裁决书查明的上述事实无异议。建工设计公司主张2012年11月9日下午五点半左右，在其司位于广州市天河区珠江新城金穗路3号汇美大厦802的开放式办公场所内，***将刚刚加热过的一盒肠粉用力扑到其主管韩邵芳脸上，导致韩绍芳身心受到严重损害。***的行为严重违反其司的劳动纪律，经其司研究决定于2012年11月12日向***发出《违纪通知单》，决定立即辞退***，解除双方的劳动合同，并将处理结果在公司通报公告。***乃是因为严重违反公司劳动纪律被辞退解约，依法依约依理都不可能获得任何补偿。为此，建工设计公司提供以下证据：1、《广州市职工劳动合同》，证明双方的劳动关系和合同约定内容。2、韩绍芳2013年9月6日就其2012年11月9日被伤害事件所写的事情经过和公司员工李晓芳、余俊欣、王则坤、陈梦依2013年9月6日就该次事件所写的证词，证明***严重违纪事件的客观情况。3、建工设计公司2012年11月12日作出的《违纪通知单》和公司员工手册奖惩规定，证明公司依法依规辞退***的事实。4、建工设计公司2012年11月13日作出的《关于***除名的公告》，证明建工设计公司通报***违纪事件的事实。***质证上述证据意见：对证据1的三性予以确认。对证据2的三性不予以确认，与事实不符，没有看到韩绍芳有受伤，而且要区分影响工作情绪的轻重程度，建工设计公司采取的措施与事实不符。而且证人也无出庭作证。对证据3，建工设计公司是通过邮寄方式送达。对证据4，***当时已离开建工设计公司处，不能确认有没有该公告。

建工设计公司主张***在其司处的薪酬制度实行无底薪提成制，每月预支设计提成，计发提成时应当返还。经其司统计核算***在其司工作期间，参与的设计项目共有3个，按公司规定其应计提成总额为89557.64元，在此期间***每月预支提成合计已达143267.61元，两者冲抵，其司不但未欠***任何款项，***反而累计从建工设计公司处超领提成53709.97元。为此，建工设计公司提供***的提成单（2012年1月）、每月提成单（2011年12月至2012年9月）和预支提成统计表提成计算依据，证明***应得提成和已预支提成的情况及其相关的依据和单据。***质证上述证据意见：红日山湖项目的提成计算不清，建工设计公司没有明确计算的方式，只提供了一个总额，没有***签名。对其他两个项目的提成计算认可。该项目在***走之前就已经完成了，但***离开时都没有提出返还。

建工设计公司在原审诉称，2011年4月，***到建工设计公司应聘工作，双方签订了《劳动合同》，约定劳动期限自2011年5月10日至2013年5月10日，***的工作岗位和内容为建筑设计师，按时保质地完成建工设计公司交给的建筑施工图设计等任务。2012年11月9日下午五点半左右，在建工设计公司位于广州市天河区珠江新城金穗路3号汇美大厦802的开放式办公场所内，***将刚刚加热过的一盒肠粉用力扑到其主管韩邵芳脸上，导致韩绍芳身心受到严重损害。***的行为严重违反建工设计公司的劳动纪律，不但给建工设计公司的良好工作秩序、办公环境和气氛造成了直接的干扰破坏，而且严重损害了建工设计公司形象，对其他员工工作情绪造成极大的负面影响。经建工设计公司研究决定于2012年11月12日向***发出《违纪通知单》，决定立即辞退***，解除双方的劳动合同，并将处理结果在建工设计公司通报公告。另外，***在建工设计公司的薪酬制度是无底薪提成制，每月预支设计提成，计发提成时应当返还。据此经建工设计公司统计核算，***在建工设计公司工作期间，参与的设计项目共有3个，按建工设计公司规定其应计提成总额为89557.64元，在此期间***每月预支提成合计已达143267.61元，两者冲抵，建工设计公司不但未欠***任何款项，***反而累计从建工设计公司超领提成53709.97元。由于***违纪被辞后，一直未到建工设计公司办理离职交接和结算手续，超领的提成款一直未收回。为维护建工设计公司的合法权益，故请求法院判令：1、建工设计公司无需支付***赔偿金37485.32元；2、***向建工设计公司返还其在职期间多领取的设计提成费53709.97元；3、本案诉讼费用由***承担。

***在原审辩称，***从来没有伤害过建工设计公司的员工韩绍芳，是建工设计公司的员工韩绍芳对***进行挑衅，***感到恼火。在2012年11月9日（星期五）下午下班后用冰凉没有加热过的肠粉抹在韩绍芳的脸上，韩绍芳并没有受到伤害。建工设计公司在没有向***了解情况和谈话的情况下即在2012年11月12日（星期一，星期六、日休息）解雇了***。***从来没有见过员工手册，建工设计公司解雇***时也没有出示相关的规章制度，建工设计公司是违法解除劳动合同。关于返还设计提成款的问题，建工设计公司作为管理实体，有权安排人员工作和工资发放，即使真如建工设计公司所说多支付了提成，那么也应该在发放提成后或者离职时要求***返还。***被解雇后没有办理手续，十几天后回到建工设计公司的办公场所领取私人物品，曾主动跟建工设计公司行政人员提出进行工作交接，建工设计公司行政人员说不用进行交接了。建工设计公司也从来没有就提成问题进行交涉，故***无需返还设计提成款给建工设计公司。

原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。应当指出，***在任何情况下都不应该动手将肠粉抹在同事的脸上，其行为有违社会公序良俗，对其不文明的行为应予以强烈谴责。建工设计公司就此事件向***发出《违纪通知单》，主张根据《劳动合同法》第39条第2款的规定，自当日解除双方劳动合同关系，建工设计公司未能提供其公司规章制度已告知***的证据，也没有在《违纪通知单》明确***违反其公司规章制度的具体条款，以证明其公司是合法解除***的劳动合同。而且，事件发生在2012年11月9日下午下班后，当日是星期五，星期六、日是休息日，建工设计公司在2012年11月12日（星期一）即解雇了***。现无证据证明建工设计公司当时已就事件发生的原因、另一方当事人是否存在过错等方面进行过认真、充分的调查取证，也无伤者验伤报告等资料。建工设计公司提供的相应的证人证言均是在***申请劳动仲裁后才形成，故建工设计公司解除***的劳动合同欠缺让人信服的理由。因此，建工设计公司解除***的劳动合同不符合法律规定，应向***支付赔偿金。鉴于双方当事人无对《仲裁裁决书》计算的赔偿金金额提出异议，原审法院予以照准。

关于***返还其在职期间多领取的设计提成费问题。双方当事人在劳动合同中约定每月预支设计提成在计发提成时返还，故***领取的设计提成费应在计发提成时结算。建工设计公司在解除***的劳动合同时，无以书面形式向***提出其还有多领取的设计提成费未结算并要求***配合结算，建工设计公司也不能举证证明存在***被辞退至***申请劳动仲裁前的超半年期间内建工设计公司一直有通知***回公司办理设计提成费的结算手续而被***拒绝的情形，视为双方的设计提成费在解除劳动合同前已实际结算，故原审法院对建工设计公司主张***返还其在职期间多领取的设计提成费的请求不予支持。另、建工设计公司、***对《仲裁裁决书》裁决建工设计公司支付***工资2574.71元无异议，原审法院予以照准。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第四款、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，作出如下判决：一、广东省建工设计公司应于判决发生法律效力之日起五日内，向***支付工资2574.71元。二、广东省建工设计公司应于判决发生法律效力之日起五日内，向***支付违法解除劳动合同赔偿金37485.32元。三、驳回广东省建工设计公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东省建工设计公司负担。

判后，建工设计公司对该判决不服，向本院提起上诉称，一、由于***在公司伤害他人的行为严重违反了公司规章制度，公司才对其作出辞退处理。原审判决仅以没有书面调查和验伤报告，建工设计公司提供的证人证言系在***申请仲裁后才形成不予认可，于法无据。1、原审判决认为建工设计公司未能提供公司规章制度已被告知***的证据，也没有在违纪通知单上明确***违反其公司规章制度的具体条款，缺乏法律依据。除了直接告知每位员工外，公示规章制度本身也是一种告知，不能因为某位员工未签认就否定公示的告知效力。另外也没有法律规定，在违纪通知单中必须要明确引用相应公司规章制度的具体条款，即使未引用，也不能因此认定解除劳动合同违法。2、原审判决认为建工设计公司当时未对事件进行调查取证、没有验伤报告，因此认定建工设计公司解除劳动合同不符合法律规定，这一认定不符合事实也缺乏法律依据。事实上，建工设计公司是经过调查才对***作出处理，并不存在调查必须经***同意的问题，在周六日或正常工作日以及是否书面调查并没有规定要求。3、对于在民事纠纷中证人证言应当何时作出，法律并没有明确要求。4、能否作为证人的关键在于是否知道案件情况，而不是他的单位和身份本身，此规定并未将公司员工排除在外。关于公司的规章制度告知范围他人未必知晓，当然要以本公司员工证明。5、关于证人和当事人利害关系以及是否出庭的问题。五名证人不仅是单位的员工，也是***的同事，与双方都有关联，未必有利害关系。五位证人担心出庭作证会发生不测情况或打击报复故没有出庭。二、原审判决以建工设计公司未在仲裁纠纷发生前主张***返还提成费为由，认定此情形“视为双方的设计提成费在解除劳动合同前已实际结算”，非法剥夺了建工设计公司追讨多付的额提成费的权利。1、原审认为“双方当事人在劳动合同中约定每月预支提成在计发提成时返还”，故“***领取的设计提成费应当在计发提成时结算”，这种推论不成立。因为每个员工参与设计的项目并非一个，且一般都是参差交叉进行，根本不可能在每个项目结束计发提成时进行最终完全结算。即使员工离职，这种提成结算也有可能退后，在其离职时也无法立即完全结算清楚。2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条明确规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。在尚未进行最终、完全提成结算的情况下，建工设计公司当让有在条件具备时，向员工主张要其返还多领取的提成费的权利。3、根据合同法法理及有关规定，民事权利的放弃必须明示的意思表示才能发生法律效力。建工设计公司未明确表示免除***该项义务，当然有权要求返还多领取的提成费。三、原审判决根本未意识到***行为的严重危害以及其恶劣影响，对此行为若只是谴责而不制裁，不但会助长这种恶习，且显失公平。建工设计公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，改判建工设计公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金37485.32元，改判***向建工设计公司返还其在职期间所领取的设计提成费53709.97元。2、本案一审、二审诉讼费用由***承担。

***答辩称，坚持一审的答辩意见，建工设计公司的规章制度没有公示，没有查清行为原因，没有做过充分调查取证，没有验伤报告。关于证人证言，不予认可，除非证人出庭作证接受质询。在没有有力物证的情况下，不能单凭几个与建工设计公司存有利害关系的证人的书面证词而认同建工设计公司的主张。关于工资和无底薪提成的主张，双方关于薪酬的约定条文自相矛盾，建工设计公司主张返还款项包含了1800元基本工资，可见实行的是无底薪制度，这条款应属无效。公司作为管理者，应在发工资过后及时进行算清。项目运作经营是公司管理层少数人才知道的事情，劳动者或外界不得而知，而建筑项目有些又是几十年都完成不了，按照建工设计公司说法，项目50年完成不了劳动者50年都不能全部拿到设计费。另外，建工设计公司拖欠支付工资，请求法院根据《劳动合同法》第八十五条责令建工设计公司支付加付赔偿金。

本院经审理查明，双方当事人对原审判决查明事实均无异议，本院对此予以确认。

本院认为，由于***并未提出上诉，因此对其在二审答辩中主张根据《劳动合同法》第八十五条责令建工设计公司支付加付赔偿金的请求，本院不予审理。

根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为建工设计公司是否需支付***违法解除劳动合同的赔偿金以及***是否需返还建工设计公司提成款的问题。

关于建工设计公司是否违法解除的问题，根据《中华人民劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，因此判定本案中建工设计公司解除***的劳动合同是否合法，应审查建工设计公司解除劳动合同的行为是否符合该条规定。首先，建工设计公司提供的证据不足以证实已经将规章制度送达或公示给***。建工设计公司为证明公司的规章制度已经向***公示，仅提供了公司员工的证人证言，但某证人是建工设计公司的员工，与建工设计公司存有利害关系，且无正当理由未出庭作证，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，该证人证言不能作为单独认定案件事实的依据。鉴于建工设计公司并未提供其他证据佐证这一事实，因此本院对建工设计公司主张已经将公司的规章制度公示给***，不予采纳。其次，***的行为严重违反了劳动纪律。劳动者是否违纪及违纪是否严重，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及劳动法规所规定的限度或用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。因此，遵守劳动纪律和职业道德是劳动者的基本义务。双方当事人对***在2012年11月9日下午五点半左右在工作场所将肠粉抹在韩邵芳脸上的事实均无异议，本院对此认为，***在工作场所且有其他劳动者在场的情况下，将肠粉倒在女性员工韩邵芳的脸上，在行为情节上比一般的口头言语辱骂行为性质恶劣。从危害后果上分析，一名男性员工在公众场合对一名女性员工脸上倒肠粉，无论是采取建工设计公司主张的扑到方式还是***主张的抹到方式，均对韩邵芳和其他员工产生了较为严重的影响，影响了正常的办公秩序。因此，从行为人的主观过错，行为情节，危害后果等方面进行综合考虑，本院认为***的行为属于严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同，在此情况下用人单位无需支付经济补偿金或赔偿金。

关于***是否需返还建工设计公司提成款的问题，双方对***在职期间已经领取的报酬143267.91元均无异议，现建工设计公司主张应将***在职期间的参与设计的三个项目应领取的提成进行冲抵，余款要全额返还给建工设计公司，依照建工设计公司的主张，双方在劳动合同中约定的基本工资1800元都要予以返还，因此，建工设计公司此种薪酬计发方式已经违反了劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发（1995）309号）第56条规定“在劳动合同中，双方当事人约定的劳动者在未完成劳动定额或承包任务的情况下，用人单位可低于最低工资标准支付劳动者工资的条款不具有法律效力”。建工设计公司主张***返还提成款53709.97元缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决查明事实清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。建工设计公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：

一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1号民事判决第一项、第三项。

二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各10元，均由广东省建工设计公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈瑞晖

审　判　员　　崔利平

代理审判员　　印　强

二〇一四年××月××日

书　记　员　　黄笑芬