上诉人某某与被上诉人武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司、原审被告武汉中鑫人力资源服务有限公司劳动争议一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂武汉中民商终字第00150号

上诉人（原审原告暨被告）：***，女，1962年10月17日出生，汉族。

委托代理人：何庆生，湖北扶轮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告暨原告）：武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区白沙洲八坦路263号。

法定代表人：刘彦友，该公司董事长。

委托代理人：张莺，该公司职员。

委托代理人：高树宏，湖北津廷律师事务所律师。

原审被告：武汉中鑫人力资源服务有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区解放路530号。

法定代表人：朱洪波，该公司总经理。

委托代理人：王雪，该公司员工。

委托代理人：胡芳莉，该公司员工。

上诉人***为与被上诉人武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司、原审被告武汉中鑫人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01929号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理，上诉人***的委托代理人何庆生，被上诉人武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司的委托代理人张莺、高树宏，原审被告武汉中鑫人力资源服务有限公司的委托代理人王雪、胡芳莉，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2003年10月，***入职武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司（以下简称江南燃气公司）保安部工作。工作期间江南燃气公司未为其缴纳社会保险，其在社保处流动窗口自行缴纳社会保险。2010年8月，***（乙方）与江南燃气公司（甲方）签订和解协议，约定：“乙方与甲方下属保安部签订劳务用工合同，并一直在该单位从事炼焦工作。2010年6月，乙方自愿与武汉中鑫人力资源服务有限公司（以下简称中鑫公司）签订劳动合同，此后由中鑫公司派遣至甲方从事炼焦工作。就2010年6月以前乙方在甲方工作相关事宜甲乙双方自愿达成以下和解协议条款，以资共同遵守：1、乙方同意甲方以现金方式补偿乙方2010年6月以前未办理的社会保险，自2010年7月起，甲方每月随工资支付120元社会保险补偿金给乙方，直至乙方离开甲方用工岗位时停止支付社会保险补偿金。乙方同意甲方不再为其补办2010年6月以前的社会保险。2、乙方2010年6月以前的养老保险由乙方自行到社会保险个人窗口补办。因政策原因不能补办或乙方不去补办，由乙方承担责任。3、甲乙双方的劳动关系和社会保险关系于2010年6月终止。甲乙双方之间的劳动争议终结。甲乙双方不得再以劳动争议为由，以任何理由或方式追究对方的责任。4、本协议自甲方盖章和甲方代表签名与乙方签名后生效。”2010年7月至2012年5月，江南燃气公司共支付***社会保险补偿金2760元。

2010年5月7日、2011年6月21日江南燃气公司与中鑫公司分别签订一年期的劳务派遣协议，派遣起始期限分别为2010年6月1日、2011年6月1日，约定由中鑫公司派遣员工为江南燃气公司提供劳务，双方同时签订补充协议，约定由江南燃气公司代发派遣员工的工资，后***于2010年6月2日、2011年6月17日分别与中鑫公司签订了2010年6月1日至2011年5月31日、2011年6月1日至2012年5月31日的劳动合同，均约定由中鑫公司将***派遣至江南燃气公司工作，***的月工资为900元。中鑫公司从2010年6月开始为***缴纳社会保险。***与中鑫公司劳动关系存续期间，中鑫公司未安排***休年休假，向***每年支付675元未休年休假工资。

2012年4月因焦化关停，江南燃气公司停产。中鑫公司于2012年4月18日作出决定，在其与***的劳动合同2012年5月31日到期后，双方终止劳动关系。后按照4.5年的补偿年限，由江南燃气公司代中鑫公司向***支付了终止劳动关系的经济补偿金5099.98元。2012年6月4日，***向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以江南燃气公司为第一被申请人、中鑫公司为第二被申请人，请求：1、确认江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效，确认***与江南燃气公司之间存在劳动关系；2、裁决江南燃气公司补发在职期间未按照同工同酬的工资170000元以及赔偿金170000元；3、裁决江南燃气公司补缴或补偿从2003年11月的社会保险损失；4、裁决江南燃气公司支付终止劳动合同的经济补偿金27000元及赔偿金27000元；5、裁决江南燃气公司赔偿因未缴纳社会保险造成的失业保险损失13300元；6、裁决江南燃气公司按照其他职工的标准补缴住房公积金；7、裁决江南燃气公司支付加班工资33300元及赔偿金33300元；8、裁决江南燃气公司支付未安排年休假的工资10360元；9、裁决江南燃气公司支付未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的二倍工资150000元及赔偿金150000元。该委于2012年12月27日作出昌劳人仲裁字（2012）第337号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与第一被申请人在2003年11月至2010年5月31日期间存在事实劳动关系。二、第一被申请人支付申请人2003年11月至2010年5月的基本养老保险费16116.46元。三、第一被申请人支付申请人失业保险待遇损失9900元。上述第二、三项由当事人于裁决书生效之日起十日内履行。四、驳回申请人的其他仲裁请求事项。***不服裁决，向原审法院起诉请求：1、确认江南燃气公司与中鑫公司之间的劳务派遣协议无效，确认其与江南燃气公司之间存在劳动关系；2、判决江南燃气公司补发未按照同工同酬的工资170000元以及赔偿金170000元；3、判决江南燃气公司补缴或赔偿从2003年11月起的社会保险损失；4、判决江南燃气公司支付终止劳动合同的经济补偿金27000元及赔偿金27000元；5、判决江南燃气公司支付未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资150000元及赔偿金150000元。6、判决江南燃气公司赔偿因未缴纳社会保险造成的失业保险损失15675元；7、判决江南燃气公司按照其他职工的标准补缴住房公积金；8、判决江南燃气公司支付加班工资33300元以及赔偿金33300元；9、判决江南燃气公司支付未安排年休假的工资10360元。江南燃气公司不服裁决，向原审法院起诉请求：1、确认江南燃气公司与***不存在事实劳动关系；2、江南燃气公司不补缴***2003年11月至2010年5月的社会保险；3、江南燃气公司不支付***失业保险待遇9900元；4、***返还社会保险费2760元。

经释明，***2013年9月10日表示不要求中鑫公司在本案中承担责任。

另查明，2012年武汉市失业保险金为770元／月。

原审法院认为：双方对2003年10月至2010年5月***在江南燃气公司工作，***于2010年6月与中鑫公司签订劳动合同并被派遣至江南燃气公司工作的事实均无异议，从2003年10月起至2010年5月，***与江南燃气公司之间成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》自2013年7月1日起施行。江南燃气公司与中鑫公司分别于2010年5月签订的劳务派遣协议、2011年6月1签订的劳务派遣补充协议，以及***与中鑫公司于2010年6月签订的劳动合同，都应当适用修订前的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）进行审查。该法第六十六条规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，不是强制性法律规范，不能依此认定劳务派遣单位、用工单位签订的劳务派遣协议无效。***自主自愿与江南燃气公司签订和解协议与中鑫公司签订劳动合同，并在和解协议中明确约定“乙方（***）自愿与中鑫公司订立劳动合同”，2010年6月，***自主自愿与中鑫公司签订劳动合同，该劳动合同是双方当事人真实意思的表示；江南燃气公司与中鑫公司均认可双方签订的劳务派遣协议、劳务派遣补充协议，可以说明该两份协议是两单位的真实意思表示。上述该劳务派遣协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。从2010年6月起至2012年5月31日期间，***、中鑫公司、江南燃气公司成立《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）规定的劳务派遣法律关系，中鑫公司为用人单位，与***形成劳动关系；江南燃气公司系用工单位，不是劳动法律关系的用人单位，与***之间不成立劳动关系。***要求确认中鑫公司与江南燃气公司劳务派遣协议无效，自2010年6月起至2012年5月期间，***与江南燃气之间成立劳动关系的诉讼主张，不予支持，其在此基础上，要求江南燃气公司承担上述期间的劳动关系用人单位相关责任，没有事实和法律依据，不予支持。

根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条“劳动争议发生之日是指当事人知道或应当知道其权利被侵害之日”，***至少自其签订和解协议之日即2010年8月，知道或应当知道其与江南燃气公司之间的相关劳动权利是否受到了侵害。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，对于***要求江南燃气公司补发2010年6月之前的同工同酬工资、加班工资、年休假工资、双倍工资、经济补偿金及赔偿金等诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。

关于江南燃气公司要求不支付***2003年11月至2010年5月的基本养老费16116.46元及要求***返还社会保险费2760元的诉讼请求。因双方在和解协议中已对该项损失进行了约定并履行，江南燃气公司要求不支付***2003年11月至2010年5月的基本养老费16116.46元的诉讼请求，予以支持；驳回江南燃气公司要求***返还社会保险费2760元的诉讼请求。

关于***要求的江南燃气公司住房公积金的诉讼请求，该诉讼请求不属于劳动争议案件审理范畴。

关于***要求江南燃气公司赔偿失业保险待遇损失15675元的诉讼请求，由于***与中鑫公司于2012年5月终止劳动关系，依据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，***符合享受失业保险金的条件。在2003年11月至2010年5月期间，江南燃气公司没有为余凤姣缴纳失业保险金，而此项保险不能补缴，导致***在终止合同关系后的失业期间，将会少享受12个月的失业保险待遇，对***的此项诉讼请求，予以部分支持。江南燃气公司应当支付***失业保险待遇损失为9240元。

依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、***与江南燃气公司2003年10月至2010年5月存在劳动关系；二、江南燃气公司于判决书生效之日起十日内支付***失业保险待遇损失9240元；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回江南燃气公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。

上诉人***不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审第一、二、三、四项判决；2、改判江南燃气公司补发同工同酬的工资170000元以及赔偿金170000元；3、补缴从2003年11月起的社会保险；4、支付终止劳动合同的经济补偿金27000元以及赔偿金27000元；5、赔偿因未缴纳社会保险造成的失业保险损失15675元；6、支付加班工资33300元；7、支付未安排年休假的工资10360元；8、支付未签订劳动合同和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资150000元以及赔偿金150000元。

上诉人***上诉的事实与理由：1、本案劳务派遣既不存在江南燃气公司提出用人要求、在劳务派遣部门提供的人选中选择并确定人员，也不存在劳务派遣部门搜索、筛选情况，***的工作内容、工作地点以及工资发放方式都没改变，而且***已在所在的工作岗位连续工作6年以上，不属于临时性的工作岗位，不能实施劳务派遣。江南燃气公司、中鑫公司之间的劳务派遣协议无效。***等都是在应当与江南燃气公司保持无固定期限劳动合同关系没有解除劳动关系的情况下签订的派遣协议，程序也严重错误。2、***的工作内容、工作地点、工资发放方式都没改变，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第二条的规定，本案请求没有超过时效。江南燃气公司2012年4月与***终止合同时，是按照4.5年的标准计算的相关补偿，是对2010年以前的相关问题的认可，属于时效的重新计算的依据，应当认定***同工同酬工资、加班工资、年休假工资、双倍工资、经济补偿金及赔偿金的诉讼请求符合时效规定并予以支持。3、***主张的是2010年5月前后的劳动权利，原审法院仅处理2010年5月之前的问题而不处理之后的问题，遗漏了***相关的诉讼请求。4、***在江南燃气公司工作，4班3运转，其每月工作180个小时，超过每月162个小时的规定，超出的18个小时的工作时间应当支付加班工资。江南燃气公司没有支付相关的加班工资，依据法律的规定，应当承担相应的责任。加班的事实，是由于江南燃气公司的工作制度而造成的，***不需承担举证责任。5、原审法院对农业户籍的***等采取区别对待，明显不公。原审法院因认定事实错误因而导致适用法律错误，并且没有适用应当适用的相关法律。

江南燃气公司答辩认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告中鑫公司同意江南燃气公司的意见。

经查，原审查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明：武汉市人力资源和社会保障局《关于转发湖北省人力资源和社会保障厅〈关于用人单位招用进城务工农村居民参加失业保险有关问题的通知〉的通知》武人社办（2011）69号规定，从2011年7月1日起，原用人单位招用的农民合同制工人，用人单位与其终止或解除劳动关系，到社会保险经办机构办理减员手续的，按城镇职工享受失业保险有关待遇。

本院认为：江南燃气公司与中鑫公司于2010年5月签订劳务派遣协议，于2011年6月1日签订劳务派遣补充协议，此时《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》尚未颁布施行，原审法院依照修订前的《中华人民共和国劳动合同法》（2008年）对该两劳务派遣协议进行审查，并以该两劳务派遣协议是双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定为由，认定协议有效，适用法律正确。***上诉称该两劳务派遣协议无效的理由不成立，本院不予支持。江南燃气公司与中鑫公司签订2010年5月的劳务派遣协议后，***与中鑫公司签订并履行了劳动合同，其还与江南燃气公司签订和解协议约定双方于2010年6月终止劳动关系，其又未提交证据证明在协议签订过程中存在欺诈、胁迫或乘人之危等情形，原审法院认定该和解协议和劳动合同有效，适用法律正确。上述协议的签订过程，足以说明***自愿与江南燃气公司终止此前的劳动关系，并与中鑫公司形成新的劳动关系。由此，在2010年6月至2012年5月31日的期间，中鑫公司、***及江南燃气公司三方形成劳务派遣关系，在该法律关系中，中鑫公司是用人单位，江南燃气公司是用工单位，***是劳动者。***上诉认为2010年5月之后与江南燃气公司之间成立劳动关系的理由不成立。

***于2010年8月与江南燃气公司签订和解协议，对终止双方之间劳动关系的相关事宜作出处理，此时，***即应当知晓江南燃气公司是否侵害了其相关劳动权利，***应当在一年内向江南燃气公司主张权利，但其直到2012年6月才申请劳动仲裁，故原审法院以其相应诉讼请求超过了一年的仲裁时效期间为由，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，驳回其关于2010年6月前的同工同酬工资、加班工资、未休年休假工资、二倍工资、经济补偿金等诉讼请求，适用法律正确。

2010年5月之后，***与江南燃气公司之间已不存在劳动关系，***要求江南燃气公司承担2010年5月之后的劳动关系项下用人单位的相关民事责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

***要求江南燃气公司为其补缴社会保险的主张，属于社会保险管理部门的行政管理职权范畴，不属于人民法院审理民事案件的范围，对***的该项上诉请求，本院不予审理。

***与江南燃气公司终止劳动关系后即入职中鑫公司，至2012年5月，其与中鑫公司之间的劳动关系因劳动合同期满而终止，故***符合享受失业保险待遇的条件。由于2003年11月至2010年5月，江南燃气公司未给***办理并缴纳失业保险费，导致***存在13个月失业保险待遇的损失。因此，江南燃气公司应当向***支付失业保险待遇损失10010元（770元／月×13个月），对***的该项诉讼请求，本院予以部分支持。原审法院对***失业保险待遇损失的计算有误，本院予以纠正。

综上，***的上诉请求部分成立，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01929号民事判决第一项、第四项及案件受理费部分，即“一、***与武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司于2003年10月至2010年5月期间存在劳动关系；四、驳回武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司的其他诉讼请求；案件受理费10元，予以免收”；

二、变更湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01929号民事判决第二项“二、武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***失业保险待遇损失9240元”为：“二、武汉钢铁集团江南燃气热力有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***失业保险待遇损失10010元”；

三、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌民初字第01929号民事判决第三项，即“三、驳回***的其他诉讼请求”；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，本院免于收取。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马海波

审　判　员　　何义林

审　判　员　　周　靖

审　判　员　　胡怡江

代理审判员　　易齐立

二〇一五年四月三日

书　记　员　　孙　仪

书　记　员　　胡　鹏