贵州创泰建设工程有限公司、盘水市钟山区大河镇人民政府劳务合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔02民终32号

上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州创泰建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办开行路圣峰苑商住楼6层604室，统一社会信用代码：91520502308796607J。

法定代表人：邹新泉，系该公司执行董事。

特别授权委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆斌之峰建筑劳务有限公司，住所地：重庆市经开区明佳路9号6幢29-2号，统一社会信用代码：91500108795884494T。

法定代表人：李朝阳，系该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：商园维，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201710472269。

一般授权委托诉讼代理人：杨国，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201410356603。

原审第三人：六盘水市钟山区大河镇人民政府，住所地：六盘水市钟山区大河镇裕民村，统一社会信用代码：1152020100946029XD。

法定代表人：徐朝朝，系该镇镇长。

上诉人贵州创泰建设工程有限公司因与被上诉人重庆斌之峰建筑劳务有限公司及原审第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州创泰建设工程有限公司的委托诉讼代理人朱伟军，被上诉人重庆斌之峰建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人商园维、杨国到庭参加诉讼。原审第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州创泰建设工程有限公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、撤销原判第三项，改判支持上诉人的反诉请求；3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定法律关系错误。上诉人与被上诉人签订的《管网顶管工程劳务分包合同》条款及内容均表明被上诉人施工的管网顶管工程系建设工程施工合同而非劳务分包合同。上诉人与第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府签订的《建设工程施工合同》约定不能将工程分包、转包，为规避主合同，上诉人与被上诉人签订《管网顶管工程劳务分包合同》时假借“劳务分包”，但掩盖不了工程实质转包的性质，上诉人与被上诉人签订《管网顶管工程劳务分包合同》依法无效。被上诉人施工的管网工程监理单位已经发出监理工程师通知书，证明工程存在严重质量问题且未经验收，被上诉人要求支付工程款的请求应予驳回。同时，被上诉人诉请上诉人支付工程款，而不是一审判令的合同价款。根据双方约定，被上诉人的施工应为合格工程，且满足业主、监理要求，否则无条件返工直至合格，一审不管工程合格与否判令上诉人支付工程款，违反双方合同约定。2、上诉人反诉请求应得到支持。上诉人提交监理工程师通知书证明该工程确实存在质量问题，上诉人收到该通知书后已向被上诉人进行告知和说明，并要求被上诉人对工程质量问题进行整改，但被上诉人拒不签收、拒不整改，才导致上诉人与被上诉人2017年6月6日进行结算时特别注明“顶管质量如监理或建设单位人员发现了，所产生的费用由顶管施工方负责”，被上诉人在进行工程施工过程中未按照重庆市聚晟建设设计有限责任公司的施工图及设计文件进行施工，导致工程出现顶管巷道严重偏移及顶管排水倒流的严重质量问题，该行为将可能导致钟山区大河镇2015扶贫生态移民工程6#路、7#路区域36栋108户排水、排污的民生问题，即使第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府经钟山区人民政府同意该扶贫生态移民工程转作他用，但顶管施工的问题必然导致该区域排水、排污问题实际存在，因此将会使上诉人产生经济损失，为查明此事实，维护上诉人的合法权益，上诉人依法提交了司法鉴定申请，并在庭审中坚持司法鉴定，但一审无视该事实，不准予进行司法鉴定，导致本案部分事实未能查清。

重庆斌之峰建筑劳务有限公司辩称，1、一审认定本案为劳务合同纠纷正确。《管网顶管工程劳务分包合同》无论从名称以及内容均应认定为劳务分包合同。根据上诉人一审庭审陈述，设计单位是上诉人委托并由上诉人支付设计费用，被上诉人是根据上诉人提供的设计图纸进行施工，提供劳务完成合同义务。且根据上诉人一审庭审陈述，其自认与被上诉人之间是劳务分包合同。本案合同不违反合同无效的相关规定，双方应按合同约定履行义务。2、被上诉人提供劳务已将涉案工程完工，且不存在任何质量问题，上诉人应履行支付剩余全部合同价款的义务。上诉人已陈述双方进行过结算，且结算后上诉人陆续付款给被上诉人，证实本案工程已经完工。被上诉人出具的监理工程师通知单载明被通知单位为上诉人，并不能证明被上诉人收到过关于工程质量问题的通知单。根据行业习惯，监理方发现施工工程存在质量问题应当通知整改，未整改应出具停工通知，而被上诉人不仅未收到任何整改通知，也未收到停工通知。监理工程师通知单形成于结算单之前，结算时上诉人未提出监理通知单载明的工程质量问题，并且工程完工后上诉人陆续付款的行为，证实了上诉人陈述的工程质量问题并不存在。上诉人未提出任何工程存在问题的鉴定报告，应承担举证不利的后果。根据合同约定被上诉人已将劳务分包的顶管工程完工，上诉人应当履行支付剩余合同价款的义务。3、被上诉人一审提交了现场照片，显示本案工程并不存在上诉人所称的排水倒流的严重质量问题，从2017年6月6日结算完工至今，未出现周边108户住户的排水、排污问题。

六盘水市钟山区大河镇人民政府未提交书面意见。

重庆斌之峰建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告工程款665860元；2、依法判令被告支付原告工程款665860元的利息60371.31元（按同期贷款年利息6.4%计算）；3、本案诉讼费全部由被告承担。以上合计726232.31元。

贵州创泰建设工程有限公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、请求依法判决被反诉人对“贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”建设承担赔偿责任，因劳务质量不符合施工设计导致返工所产生的经济损失500000元由被反诉人承担；2、本案诉讼费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司与原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司于2016年8月10日签订《贵州六盘水中山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》，合同约定：被告将其承包的贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程劳务分包给原告，双方约定了合同期限、工程单价、权利义务，付款方式、违约责任、合同终止等。原告按照被告委托的设计单位设计施工图纸进行施工。2017年3月3日、4月28日，被告代理人熊正安分别签收两份监理工程师通知单，监理方通知本案工程质量存在问题，需进行整改。2017年6月5日，原告制作本案工程顶管班组结算详情，2017年6月6日，被告代理人熊正东与李文波和原告施工负责人郑小强、樊仕华进行结算，在原告制作的结算详情上载明：结算审核明细如下：合计金额1715860元（壹佰柒拾壹万伍仟捌佰陆拾元整），同时注明：顶管质量如监理或建设单位人员发现了，所产生的费用由顶管施工方负责。以上四人在明细上签字。现该工程尚未经发包人六盘水市钟山区大河镇人民政府验收，但已部分投入使用。原告以该工程已结算，被告应支付工程款为由诉至法院，诉讼过程中，被告以原告分包的工程有质量问题，导致不能验收为由提起反诉。另查明，被告承包贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程时名称为贵州杉喆建设工程有限公司，于2017年4月12日经市场监督部门同意更名为贵州创泰建设工程有限公司。被告向原告劳务分包的“贵州六盘水中山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”系被告向第三人承包的“钟山区大河镇2015年扶贫生态移民工程“凉都休闲农庄”项目A区勘察、设计、施工总承包合同”中的项目。被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司向一审法院申请对原告施工的“贵州六盘水中山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”违反设计的返工工程造价经济损失进行鉴定，但被告自行提供的工程发包方六盘水市钟山区大河镇人民政府出具的《情况说明》说明了该工程尚未验收，尚未验收即不能说明原告施工的工程违反设计并会造成返工，产生经济损失，被告提交的证据也不足以证明双方结算时原告施工的工程存在质量问题并会造成返工，产生经济损失，故一审法院审查后于2018年8月22日当庭告知被告贵州创泰建设工程有限公司不予鉴定，被告贵州创泰建设工程有限公司又于2018年10月8日第二次庭审中再次提出鉴定申请，一审法院于2018年10月12日作出不予鉴定通知书并送达被告贵州创泰建设工程有限公司。原被告签订的《贵州六盘水中山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》中的中山区，经本案查明事实，应为钟山区。

一审法院认为，本案立案案由为建设工程合同纠纷，但结合庭审查明事实及原被告的陈述，本案是被告劳务分包给原告，原告只是按照被告提供的设计图纸，提供劳务完成合同，故本案案由应更改为劳务合同纠纷。原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司与被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司于2016年8月10日签订《贵州六盘水中山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》，该合同双方虽未告知发包方即本案第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府，但双方签订的是劳务分包合同，不是建筑工程的转包合同，不需经发包方同意，故双方签订的劳务分包合同未违反合同无效的相关规定，双方应按合同约定履行义务。被告虽陈述工程未完工，但结合双方已对工程进行结算及被告在结算后陆续付款给原告的事实，可以得知工程已经完工。双方所签订合同第8.2条付款方式：每月15日支付月进度款的80%，余额在顶管完工后一次性付清全款。现原告已将劳务分包的顶管工程完工，被告应履行支付剩余全部合同价款的义务。被告提出业主方即第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府未按照被告与原告的合同按照进度拨付工程款，造成被告给原告的进度工程款也有慢、拖的情况；原被告之间签订合同未告知发包方即本案第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。被告应承担支付原告合同价款的义务，其与第三人之间的纠纷另行主张权利。被告提出已支付原告合同价款1070000元，但只提交了1050000元的票据，原告也认可被告已支付款项为1050000元，对被告提出已支付原告1070000元的主张不予支持，被告已支付原告款项为1050000元，被告尚欠原告款项为1715860元-1050000元=665860元，故对原告主张被告支付合同价款665860元的诉讼请求予以支持；原告提出利息60371.31元，双方在结算中未约定违约金，并且合同中也未约定甲方即被告的违约责任，但被告未及时履行支付价款的义务，存在违约行为，双方结算后被告陆续支付原告部分款项，酌情按原告主张权利之日开始，按月息0.5%计算资金占用期间利息，原告于2018年6月4日诉至法院，计算至2018年10月3日，为4个月，计算为665860元×0.5%/月×4月=13317.2元，超出部分不予支持。被告提出因原告工程质量问题导致不能验收，根据被告自行提交的第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府出具情况说明，原告分包工程未验收不是因质量问题造成，是发包方尚未进行验收造成；被告提交监理工程师通知单用于证明该工程存在质量问题，但监理工程师通知单系在结算前产生，并且被告未提交证据证明该通知单已告知或送达原告，并要求原告进行整改，而结算中注明：顶管质量如监理或建设单位人员发现了，所产生的费用由顶管施工方负责。即结算时被告未针对结算前产生的监理工程师通知单载明情况提出要求原告返工或赔偿损失；被告也未提供其他证据证明原告劳务施工的工程存在质量问题，故对被告请求判令原告对“贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”承担因劳务质量不符合施工设计导致返工所产生的经济损失500000元及承担本案诉讼费用的反诉请求不予支持。本诉诉讼费用及反诉诉讼费用依法判决。综上所述，被告贵州创泰建设工程有限公司应支付原告重庆斌之峰建筑劳务有限公司合同价款665860元、资金占用期间利息13317.2元。被告请求判令原告对“贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”承担因劳务质量不符合施工设计导致返工所产生的经济损失500000元及承担本案诉讼费用的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司于判决生效后10日内支付原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司合同价款665860元、资金占用期间利息13317.2元；二、驳回原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费11062元，由被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司负担10592元，原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司自行负担470元。反诉案件受理费4400元，由被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司自行负担。

二审中，各方当事人均未提交证据。

二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案的案由应为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、上诉人与被上诉人签订的《贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》（管网顶管工程劳务分包合同）效力如何认定；三、一审判决上诉人向被上诉人支付合同价款是否妥当；四、被上诉人应否赔偿上诉人经济损失500000元。

关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案中，从上诉人与被上诉人签订的《贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》（管网顶管工程劳务分包合同）约定的工程名称、分包范围及内容，以及施工验收及质量保修等内容，结合被上诉人提交的施工现场图片，再结合《给水排水管道工程施工及验收规范》中关于顶管施工及验收的相关规范要求，能够证实上诉人与被上诉人签订的合同名称虽为《贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》（管网顶管工程劳务分包合同），但该合同实质为建设工程施工合同，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，本院予以纠正。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，如前所述，上诉人与被上诉人签订的《贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》（管网顶管工程劳务分包合同）系建设工程施工合同，而作为分包人的被上诉人系建筑劳务公司，并无建筑工程施工资质，上诉人将案涉工程分包给被上诉人违反了前述法律条款的规定，依法应为无效合同。

关于争议焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被上诉人主张案涉工程已经上诉人验收，对此主张上诉人予以否认，而被上诉人未提交案涉工程已经验收的证据，本案原审第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府亦陈述未参与工程验收，综上，可以证实案涉工程未经验收的事实。被上诉人提交的其与上诉人结算形成的《顶管班组结算详情》，虽然对被上诉人施工的工程内容、工程量、工程价款等进行了确认，但并未确认工程已经验收合格，且在结算单上注明“顶管质量如监理或建设单位人员发现了，所产生的费用由顶管施工方负责。”由此“注明”可见该结算仅是双方对工程量及工程价款的一个初步结算，不能作为已经验收及最终结算的依据。结合监理单位向上诉人发出的监理工程师通知单的内容，可以证实监理单位在对案涉工程进行监理时发现工程存在质量问题，被上诉人二审中也认可监理工程师通知单中所载明的工程系被上诉人施工，据此，从本案现有证据亦不能证实被上诉人施工的工程质量是否符合合同的约定及国家相关标准，故对被上诉人请求上诉人支付剩余工程款的主张，不予支持，一审判决上诉人向被上诉人支付合同价款不当，二审予以纠正。

关于争议焦点四，案涉工程未经验收，本案现有证据亦不能证实案涉工程是否为合格工程，故一审对上诉人的鉴定申请不予准许并无不当。对于上诉人主张的经济损失，可待确定工程存在质量问题后另行主张权利。

综上所述，一审判决适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2523号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司的反诉诉讼请求”；

二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2523号民事判决第一项、第二项，即“被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司于判决生效后10日内支付原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司合同价款665860元、资金占用期间利息13317.2元”“驳回原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司的其他本诉诉讼请求”；

三、驳回被上诉人重庆斌之峰建筑劳务有限公司的诉讼请求。

一审本诉案件受理费11602元，反诉案件受理费4400元，二审案件受理费15413元，合计30875元；由上诉人贵州创泰建设工程有限公司负担10935元，由被上诉人重庆斌之峰建筑劳务有限公司负担19940元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭茶芬

审 判 员　林　波

审 判 员　张　丽

二〇一九年三月十二日

法官助理　郭　勇

书 记 员　周启刚