贵州创泰建设工程有限公司、重庆斌之峰建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终1208号

上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州创泰建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区麻园街道办开行路圣峰苑商住楼6层604室，统一社会信用代码：91520502308796607J。

法定代表人：邹新泉，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱伟军，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：15202199810563757。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆斌之峰建筑劳务有限公司，住所地：重庆市经开区明佳路9号6幢29-2号，统一社会信用代码：91500108795884494T。

法定代表人：李朝阳，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：商园维，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号：15202201710472269。

原审第三人：六盘水市钟山区大河镇人民政府，住所地：六盘水市钟山区大河镇裕民村。

法定代表人：徐朝朝，系政府镇长。

特别授权代理人：徐勇：男，汉族，1989年12月11日生。

上诉人贵州创泰建设工程有限公司与被上诉人重庆斌之峰建筑劳务有限公司、第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府建设工程分包合同纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院2018年10月9日作出（2018）黔0201民初2523号民事判决。宣判后，贵州创泰建设工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日作出（2019）黔02民终32号民事判决。宣判后，重庆斌之峰建筑劳务有限公司不服，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2019年10月25日作出（2019）黔民申4109号民事裁定，指令本院再审该案。本院于2020年5月7日作出（2020）黔02民再58号民事裁定，撤销本院（2019）黔02民终32号民事判决及六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2523号民事判决，将本案发回钟山区人民法院重审。重审后六盘水市钟山区人民法院于2020年12月22日作出（2020）黔0201民初2446号民事判决。贵州创泰建设工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人贵州创泰建设工程有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销钟山区人民法院(2020)黔0201民初2446号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，案涉工程并未投入使用。原审判决中，在认定事实部分陈述“现该工程尚未经发包人六盘水市钟山区大河镇人民政府验收，但已部分投入使用。”但实际情况是，第三人大河镇人民政府陈述的部分投入使用的工程并不是本案涉案工程，而是第三人作为发包方发包给上诉人承建的其他工程的一部分，第三人陈述的“部分投入使用”的工程并不包含被上诉人施工的大地村生态农庄雨水管网顶管工程，被上诉人也没有任何证据证明其所施工的部分已经实际投入使用。二、原审判决适用法律错误，导致上诉人的合法权益受损。首先，上诉人在一审中已经提交了监理工程师通知书证明该工程确实存在质量问题，监理工程师通知书是监理单位代表业主方向上诉人所发出，具有法定效力。被上诉人在进行工程施工过程中未按照重庆市聚晟建设设计有限责任公司的施工图及设计文件进行施工，导致工程出现顶管巷道严重偏移几顶管排水倒流的严重质量问题，该行为将可能导致钟山区大河镇2015扶贫生态移民工程6#路、7#路区域36栋108户住户排水、排污的民生问题。本案工程至今没有验收，原审判决在建设工程施工合同无效且明知工程质量存在问题的情况下，直接判决上诉人向被上诉人支付工程款，完全不考虑工程应否返工、修复、是否产生经济损失等问题，显然有悖法律的权利义务对等原则，有失公正。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被上诉人并无任何证据证明案涉工程已经验收，更不能证明工程验收合格，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款的依据是“第三人认可贵州创泰建设工程有限公司承建的项目已部分交付使用”从而推定案涉工程验收合格，该认定的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”需要指出，该条款规定的是“发包人擅自使用后，又以使用部分质量……”，而本案中，在双方初步结算前，监理单位已就被上诉人施工的管网工程发出监理工程师通知书（被上诉人认可通知单中载明的工程系被上诉人施工），上诉人收到监理工程师通知书后已经向被上诉人进行了告知和说明，并要求被上诉人对工程质量问题进行整改，但被上诉人拒不签收、拒不整改，才导致上诉人与被上诉人2017年6月6日进行初步结算时特别注明“顶管质量如监理或建设单位人员发现了，所产生的费用由顶管施工方负责”。可见，本案案涉工程实际存在质量问题，但被上诉人并未进行任何整改，也没有任何证据证明被上诉人按监理方要求进行了修复，被上诉人施工的管网工程在双方初步结算前已确认为不合格，在没有实际使用的情况下更不能强行认定为合格，本案的实际情况并不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原审判决推定被上诉人施工工程验收合格，上诉人支付工程款，属于适用法律错误，依法应当予以纠正。综上所述，本案涉案合同为无效合同，被上诉人施工的工程只有在验收合格后才能够主张工程款，一审对此认定事实和适用法律均错误，导致上诉人合法权益受损，为此依法提起上诉，敬请二审人民法院另行公正判决。

被上诉人重庆斌之峰建筑劳务有限公司二审辩称：1、该工程在2017年1月份已实际交付给上诉人使用，并且根据上诉人与被上诉人之间签订的结算单以及结算单形成之后，上诉人陆续支付合同价款的行为能够印证案涉工程已实际交付给上诉人使用，且上诉人对该事实予以认可。2、根据被上诉人在原审庭审过程中提交的现场照片以及本案中第三人对于案涉工程部分投入实际使用的陈述也能印证案涉工程实际使用且不存在工程质量问题。3、上诉人认为的第三人的陈述不包含案涉工程，但未举证证明，应当承担举证不利的后果。4、上诉人至今未提供工程存在质量问题的鉴定报告，对于相应的损失也没有相应的评估报告，因此，没有充分的证据予以印证。5、关于上诉人提及的监理工程师通知书，该通知书上诉人在施工过程中被上诉人并未实际收到，而是上诉人在原审庭审过程中提交给法庭的。6、案涉工程系排污顶管工程，实际作用为排除污水、雨水等功能。该工程已实际使用多年，并未出现任何质量问题。综上，案涉工程不存在质量问题，已实际交付投入使用。

原审第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府二审陈述：案涉项目共分为两个区域，其中上诉人所承包的仅为该项目的B户型的建设。之前所提及的已部分投入使用的房屋与上诉人承接的工程的范围无关，不在上诉人承接的工程范围内，属于另外一个施工单位承接的工程。上诉人所有的工程至今我单位未对其组织竣工验收，所有的房屋也未实际投入使用。

重庆斌之峰建筑劳务有限公司作为原审原告（反诉被告）向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款665,860元；2.依法判令被告支付原告工程款665,860元的利息60,371.31元（按同期贷款年利息6.4%计算）；3.本案诉讼费全部由被告承担。以上合计726,232.31元。

贵州创泰建设工程有限公司作为原审被告（反诉原告）向一审法院提出反诉请求：1.请求依法判决反诉被告对“贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”建设承担赔偿责任，因劳务质量不符合施工设计导致返工所产生的经济损失500,000元由反诉被告承担；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2016年，第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府将大河镇2015年扶贫生态移民工程“凉都休闲农庄”项目A区勘察、设计、施工工程发包给贵州杉喆建设工程有限公司。

2016年8月10日，贵州杉喆建设工程有限公司与原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司签订《贵州六盘水中（钟）山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》，合同约定：贵州杉喆建设工程有限公司将其承包的贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程劳务分包给重庆斌之峰建筑劳务有限公司，双方约定了合同期限、工程单价、权利义务，付款方式、违约责任、合同终止等。重庆斌之峰建筑劳务有限公司按照贵州杉喆建设工程有限公司委托的设计单位设计施工图纸进行施工。2017年4月12日，贵州杉喆建设工程有限公司名称变更为贵州创泰建设工程有限公司。2017年3月3日、4月28日，监理单位向被告（反诉原告）分别发出两份监理工程师通知单，通知本案顶管工程质量存在问题，需进行整改。2017年6月5日，重庆斌之峰建筑劳务有限公司制作《顶管班组结算详情》一份。2017年6月6日，被告（反诉原告）代理人熊正安与李文波和原告（反诉被告）施工负责人郑小强、樊仕华进行结算，在原告（反诉被告）制作的结算详情上载明：结算审核明细如下:合计金额1,715,860元（壹佰柒拾壹万伍仟捌佰陆拾元整），同时注明：顶管质量如监理或建设单位人员发现了，所产生的费用由顶管施工方负责，以上四人在明细上签字。现该工程尚未经发包人六盘水市钟山区大河镇人民政府验收，但已部分投入使用。贵州创泰建设工程有限公司向重庆斌之峰建筑劳务有限公司支付工程款1,050,000元后，余款665,860元未支付。重庆斌之峰建筑劳务有限公司以该工程已结算，被告（反诉原告）应支付工程尾款为由诉至本院，贵州创泰建设工程有限公司以原告（反诉被告）施工的顶管工程有质量问题，导致不能验收为由提起反诉。

审理中，被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司向本院申请对重庆斌之峰建筑劳务有限公司施工的“贵州六盘水中山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”违反设计的质量问题及返工工程造价等经济损失进行鉴定。本院依法委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司、贵州思博资产评估事务所作为本案质量检测及损失费用评估机构。2020年8月14日，本院组织前述检测、评估机构及本案当事人进行现场勘验。2020年8月17日、2020年8月26日，前述检测、评估机构分别向本院书面说明因安全因素，不能对检测、评估对象进行勘查，而退回委托。

一审法院认为，贵州杉喆建设工程有限公司与原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司签订《贵州六盘水中（钟）山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程施工合同》，将贵州六盘水中山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程违法分包给原告（反诉被告）施工，双方存在建设工程分包合同关系，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。因重庆斌之峰建筑劳务有限公司系劳务公司，并无建筑工程施工资质，贵州杉喆建设工程有限公司将案涉工程分包给重庆斌之峰建筑劳务有限公司违反了法律强制性规定，故上述合同应为无效合同。现贵州杉喆建设工程有限公司名称变更为贵州创泰建设工程有限公司，因上述合同产生的权利义务应由贵州创泰建设工程有限公司承继。合同虽为无效，但第三人认可贵州创泰建设工程有限公司承建的项目已部分交付使用，故重庆斌之峰建筑劳务有限公司可参照双方签订的上述合同向贵州创泰建设工程有限公司主张权利。双方于《顶管班组结算详情》中将案涉工程款结算为1,715,860元，重庆斌之峰建筑劳务有限公司认可贵州创泰建设工程有限公司已支付1,050,000元工程款，而贵州创泰建设工程有限公司未提交证据证明其付款金额已超过1,050,000元，故减去1,050,000元，贵州创泰建设工程有限公司还应支付重庆斌之峰建筑劳务有限公司工程款665,860元。

对重庆斌之峰建筑劳务有限公司主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方于2017年6月6日对工程价款进行了结算，且双方亦未约定利息计付标准，故本案利息应从2017年6月6日起进行计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日前公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案利息应以665,860元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2017年6月6日计算至原告主张的截止日期2018年6月4日利息共计为25,493.19元。

对贵州创泰建设工程有限公司请求重庆斌之峰建筑劳务有限公司对“贵州六盘水钟山区大河镇大地村生态农庄雨水管网顶管工程”建设承担因劳务质量不符合施工设计导致返工所产生的经济损失500,000元的反诉请求，案涉工程深埋于地下，因安全因素，不能进行检测、评估，本院不能确定工程质量不符合施工设计所产生的经济损失数额，故对贵州创泰建设工程有限公司前述反诉请求，本院不予支持。鉴于建设工程质量必须达到国家规定的质量标准，重庆斌之峰建筑劳务有限公司所施工的顶管工程涉及案涉整个项目排污、排水的民生问题，重庆斌之峰建筑劳务有限公司应在案涉顶管工程合理使用寿命内承担相应民事责任，故贵州创泰建设工程有限公司可待具备安全检测、评估条件时或与质量问题相关的实际损失产生时，另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司工程款665,860元及利息25,493.19元（以665,860元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期LPR3.85%，从2017年6月6日计算至2018年6月4日）；二、驳回原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费11,062元，由原告（反诉被告）重庆斌之峰建筑劳务有限公司负担532元，由被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司负担10,530元（重庆斌之峰建筑劳务有限公司已自愿预交，由贵州创泰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告）。反诉案件受理费4,400元，由被告（反诉原告）贵州创泰建设工程有限公司负担（贵州创泰建设工程有限公司已预交）。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院二审认为，二审争议焦点为：上诉人是否应承担支付工程款的责任？

上诉人贵州创泰建设工程有限公司主张不应承担支付剩余案涉工程款的理由主要是：1、案涉工程还未投入使用；2、案涉工程存在质量问题，被上诉人未按照监理单位的要求对工程进行整改。

首先，关于案涉顶管工程是否已投入使用的问题。在一审庭审中第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府陈述：“仅有27栋投入使用，且在使用过程中房屋排雨出现渗漏的情况”，一审法院委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司对案涉顶管工程是否存在质量问题进行现场勘查后，在该公司向一审法院的《退件函》中载明：“鉴于鉴定对象全隐蔽而且已投入使用3年之久，现场不具备检测鉴定条件……”，表明案涉顶管工程已实际投入使用。二审时第三人六盘水市钟山区大河镇人民政府虽陈述重庆斌之峰建筑劳务有限公司承建的顶管工程与已投入使用的27栋房屋无关，但上诉人贵州创泰建设工程有限公司未举证证明已投入使用的27栋房屋未使用案涉顶管排水系统。在综合分析在案证据，可以认定案涉顶管工程已投入使用，上诉人的该上诉主张无事实依据。

其次，关于案涉工程款是否应予支付的问题。2017年6月5日，被上诉人重庆斌之峰建筑劳务有限公司制作了《顶管班组结算详情》一份，2017年6月6日，上诉人贵州创泰建设工程有限公司的代表人熊正安与李文波在《顶管班组结算详情》中对重庆斌之峰建筑劳务有限公司所施工的内容逐项列明并计算工程价款为1,715,860元，同时注明：“顶管质量如监理或建设单位人员发现了，所产生的费用由顶管施工方负责”。该《顶管班组结算详情》中的结算审核意见是监理单位向贵州创泰建设工程有限公司发出《监理工程师通知单》后，由贵州创泰建设工程有限公司的代表人签署，表明贵州创泰建设工程有限公司在明知监理单位对案涉工程发出监理单的情况下仍与重庆斌之峰建筑劳务有限公司进行结算，结算行为的法律后果应由贵州创泰建设工程有限公司承担。贵州创泰建设工程有限公司主张案涉顶管工程存在质量问题，且已告知重庆斌之峰建筑劳务有限公司进行整改，未提交证据予以证明。一审中对案涉顶管工程进行质量鉴定也因不具备鉴定条件而未能进行，但一审法院已充分考虑案涉工程可能涉及的民生及质量问题，告知贵州创泰建设工程有限公司在待具备安全检测、评估条件时或与质量问题相关的实际损失产生时，另行主张权利。对此本院予以确认。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10714元，由上诉人贵州创泰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　嘉

审判员　刘　靖

审判员　付振义

二〇二一年七月二十六日

法官助理尹倩茹

书记员黄虎