北京某某电子技术有限责任公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)京03民终14663号 上诉人（原审原告）：北京***电子技术有限责任公司，住所地北京市密云区鼓楼东大街3号山水大厦3层313室-3609（云创谷经济开发中心集中办公区）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，北京***电子技术有限责任公司工程部主管。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月2日出生，汉族，住浙江省宁波市。 委托诉讼代理人：***，宁波市镇海区兴港法律服务所法律服务工作者。 上诉人北京***电子技术有限责任公司（以下简称***公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2022）京0118民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审判，审理了本案。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.依法撤销北京市密云区人民法院（2022）京0118民初2214号民事判决书；2.请求法院判决***公司无需支付***经济补偿金一万七千六百五十八元；3.本案的诉讼费用由***承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定不清，没有依据事实作出判决，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持***公司的请求。理由如下：***在没有解除劳动合同时，于2021年9月1日去竞争对手单位上班，同时，违反了***亲笔签署的“公司保密协议”，判决结果和事实有不符的地方，所以***公司无需支付***经济补偿金一万七千六百五十八元整。恳请法院依法撤销原审判决，并改判支持***公司的诉求。 ***辩称，同意一审判决，不同意***公司的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，公司属于违法解除，法院应判定***公司赔偿***双倍经济赔偿金，请求驳回***公司的上诉请求及事实理由。 ***公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决***公司无需向***支付违法解除劳动关系赔偿金35316元；2.本案诉讼费***承担。 一审法院认定事实：2019年2月26日，***公司（甲方、用人单位）与***（乙方、劳动者）签订劳动合同，约定主要内容如下：“本合同为固定期限劳动合同，于2019年2月26日生效，其中试用期至2019年3月25日止，本合同于2020年2月25日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任维修工岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为宁波；甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，并出具工资支付凭证；乙方月工资标准为4500元、转正5000元执行。”2020年4月14日，***公司（甲方、用人单位）与***（乙方、劳动者）签订劳动合同，约定主要内容如下：“本合同为固定期限劳动合同，于2020年4月14日生效，于2021年4月13日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任维修工岗位（工种）工作；乙方月工资标准为5417元。”2021年3月15日，***公司（甲方、用人单位）与***（乙方、劳动者）签订劳动合同，约定主要内容如下：“本合同为固定期限劳动合同，于2021年4月14日生效，于2024年4月13日终止；乙方同意根据甲方工作需要，担任维修工岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为中金石化；执行标准工时制度；甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，并出具工资支付凭证；乙方月工资标准为5417元。” ***入职后，在公司老员工的带领下，在***公司宁波“中金弱电维护项目”所在地工作。***公司、***均认可“每月25日或者26日支付上个自然月25日前的工资，***公司与***解除劳动合同前12个月的月平均工资为5886元。”2021年7月中旬，***公司得知“中金弱电维护项目”于2021年8月31日合同执行到期并不再续签合同，***公司将按照不可抗力将该项目进行撤销。2021年7月27日，***公司通过员工**微信向***送达了“关于宁波项目部撤并转岗的通知”，该通知载明：“因宁波中金全厂弱电维保维护项目将于2021年8月31日到期，公司决定宁波项目部该项目执行完毕后将撤离。宁波项目部成员**、***、***三位同事可根据本人意愿，选择与公司解除合同或经本部门考核通过后调往重庆”。***公司称该项目系国家工程，使用了其公司提供的设备，维修、保养有较高的技术难度，2021年7月份其得到业主通知，自2021年9月1日开始由另外两家公司接替***公司对设备进行维护、保养，故其员工自2021年8月31日开始就无权再进入工作，并主张该通知证明其已与员工进行协商、安排。***认可已于2021年7月27日通过**微信收到该通知，但主张通知是强制性的，***公司未与其进行协商。 2021年11月15日，***以***公司为被申请人向***裁委申请仲裁，要求：“1.依法裁决被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金17660元的二倍35320元；2.依法裁定被申请人支付申请人未付工资1743元（249元×7天）（申请人在庭审中明确为2021年8月25日至2021年8月31日7天工资）；3.依法裁定被申请人支付申请人未付高温费700元；4.依法裁定被申请人支付申请人年休假工资996元（249元×4天）。”2022年1月18日，***裁委出具浙甬劳人仲案（2021）728号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人应在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金35316元（5886元/月×3个月×2倍）；二、被申请人应在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付2021年8月25日至8月31日的工资1223.2元（5417元/月×7天/31天）；三、被申请人应在本裁决生效之日起十日内向申请人发放2021年6月至8月高温费700元（300元/月×3个月>700元）；四、被申请人应在本裁决生效之日起十日内向申请人支付2021年度3天应休未休年休假工资996元（5417元/月÷21.75天×3天×2倍>996元）；五、驳回申请人的其余部分仲裁请求。”***公司不服仲裁裁决第一项内容，现诉至一审法院，***未起诉。 为证明其主张，***公司向一审法院提交以下证据： 1.***与***公司工程部**的微信聊天记录，证明***公司与***的沟通过程及***与***公司最后一次协商的时间，之后***公司就联系不上***，直到一个月后***公司收到***裁委的传票。该证据显示：2021年7月27日上午11时54分，**向***发出“关于宁波项目部撤并的通知”，并强调***收到通知请回复一下”；2021年7月27日上午12时05分***回复“收到”；2021年7月28日上午9时03分，***回复“经考虑后，选择公司与我解除劳动合同”；2021年7月28日上午11时41分***回复“通知已经发过了，我也知道了没必要再签字了”。2021年8月2日上午10时25分，**向***发出“你们到***那签个字，这是公司的流程”；2021年8月2日下午13时40分，***回复“请将公司与我解除劳动合同和经济补偿协议寄过来，或者电子版发给我，我看一下，合理的再签字”。2021年8月3日下午15时40分**向***发出“7月27日，我发给你们的是宁波项目部撤并转岗的通知，你们可以选择与公司解除劳动合同或经本部门考核通过后调往重庆工作，如选择与公司解除劳动合同，公司会根据国家劳动法相关规定给予相应处理。根据你的回复，我可以认为你收到了我的通知。如有不同想法和要求请回复我”；2021年8月4日上午8时23分***回复“经过充分考虑，选择公司与我解除劳动合同，请按国家劳动法相关规定给予相应处理”。2021年8月26日下午15时36分，**向***发出“***你好！我于7月27日代表公司和工程部，向你们通知了由于公司于8月30日结束中金项目，你的工作情况将发生变化，公司当时决定你可以选择经考核调岗到重庆去继续工作或与公司解除劳动合同。如你计划下月到重庆去继续工作，可以联系公司指定的协助人***，公司报销宁波至重庆的高铁票和抵达后前三天的住宿费用（公司出差标准住宿），正常工作后按重庆员工相关待遇处理”；2021年8月27日上午9时20分***回复“经过充分考虑，选择公司与我解除劳动合同，请按国家劳动法相关规定给予相应处理”。2021年8月27日14时41分，**向***发出“公司这次人事安排变动是由于项目变化的客观原因，公司正在用人之际，没有主观辞退你们的因素。另外，你们的劳动合同签约地在北京，应该服从公司关于回北京或其他工作属地的安排，请你们尽快安排去重庆公司报道。如果你们不服从工作岗位调动安排，可以向公司提出与公司解除劳动合同的申请，公司将根据相关劳动法规做出回复和安排。”***：“你想白嫖是不是……我想问你，高温费为什么还不发，我的年休假还有几天，怎么折算给我？”2021年9月2日**向***发出“你应于9月1日到重庆公司报到，至今没有任何音讯，你已经严重违反了公司的考勤制度，特此提出严重警告，自9月1日至今的2天时间，按无故旷工处理”；***无回复。2021年9月9日下午15时19分**向***发出“你应于2021年9月1日到重庆公司报到，截止到2021年9月9日仍未服从公司安排到岗工作，从9月1日至今按旷工处理，根据《北京***员工手册》第六章考勤管理，一年内累计旷工三天以上者，视为自动离职。特此通知！”***认可该证据的真实性，认为可以体现双方正在进行协商，8月27日、9月2日双方还在微信上正常交流，***并没有失联，因为双方没有协商一致，***才申请仲裁。 2.借记卡账户历史明细清单，证明为***发放工资截止到2021年8月25日。该银行流水显示，2021年5月26日、6月25日、7月26日、8月25日分别转入工资7256.91元、6260.91元、5015.91元、5015.90元。***认可该证据的真实性，认可其工资发放至2021年7月。 3.考勤管理制度，证明***知晓***公司的考勤管理制度但并未遵守，依据考勤管理制度***公司认定***旷工。考勤管理第五条第d***：一年内累计旷工三天以上者，并视情节严重给予警告或视同自动离职。***认可该证据的真实性，主张其自入职至2021年9月1日都严格遵守***公司的考勤管理制度，***不能继续工作是***公司造成的。 4.劳动人事争议仲裁答辩书，证明***公司不存在违法解除劳动合同。***认为该证据系***公司自己的主张，不予认可。 5.考勤打卡记录，证明***自2021年9月1日起已在接替***公司进行“中金弱电维护项目”的浙江和悦睿达智能科技有限公司上班。从***的打卡记录上的位置可以看出，其2021年9月1日至9月9日工作地点没有变化。因为***公司中心从2021年8月31日开始就关闭了，***就不能再进入中心，此后，其仍在原位置进行打卡，故***公司得出此结论。该证据显示：2021年8月29日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇海凤路；2021年8月30日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇海凤路；2021年8月31日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇跃进塘路；2021年9月1日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇跃进塘路富德能源；2021年9月2日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇跃进塘路；2021年9月5日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇宁波中金石化有限公司；2021年9月6日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇荣盛路；2021年9月7日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇海凤路；2021年9月8日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇跃进塘路富德能源；2021年9月9日打卡点显示为浙江省宁波市镇海区澥浦镇跃进塘路。***认为，该证据与本案没有关联性，***公司在仲裁阶段没有提交***9月1日至9月9日的打卡记录，并主张***公司将***辞退，并没有给***选择的权利，同时庭审中，***认可于2021年9月1日已在其他单位入职。 为证明其主张，***向一审法院提交以下证据： 1.考勤记录（部分），证明***在中金石化公司（***公司项目部）最后一月（8月23日到9月1日）考勤记录，证明工作到单位撤出后不再进行考勤的事实，且工作内容为外勤。***公司主张，***提供的考勤记录缺少9月1日以后的考勤记录，9月1日之前的考勤记录***公司予以认可。 2.撤并转岗通知，证明***公司在职工微信群上发布通知调往重庆工作或与公司解除劳动合同的强制态度，双方没有协商一致。***公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张通知仅仅是协商的内容，不是最终结论。 3.微信聊天记录，证明***公司工程部在微信上明确告知***要么去重庆工作，要么解除劳动合同。并威胁***立即作出旷工处理，要申诉必须到公司所在地北京去告等无理威吓事实。***公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张从2021年9月1日开始***公司已经发现***在接替其公司项目的公司上班了，故***公司认为***在其公司旷工是合理合法的。 4.银行卡明细清单，证明***公司发放***工资至2021年7月26日止。***公司对该证据不予认可，认为其给***发放工资至2021年8月25日。 5.社会保险参保证明，***于2021年9月17日向浙江省社保部门查询，证明***公司已于2021年8月开始已停缴纳***社会保险费，证明***公司有意要开除***职务的事实。***公司主张***的社保不是其公司直接缴纳，是***公司委***镇海的第三方公司缴纳，***公司已将***8月的社保向第三方公司支付，***8月社保没有到账***公司不清楚是什么原因。 上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、银行卡明细清单、撤并转岗通知、考勤管理制度、劳动人事争议仲裁答辩书、考勤打卡记录、微信聊天记录、社会保险参保证明等证据材料在案佐证。 一审法院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间，在劳动者提供劳动、实现劳动价值的过程中形成的继续性的、相对稳定的社会关系，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。同时按照相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于入职时间，***公司、***均认可***于2019年2月26日入职，一审法院对此不持异议。关于最后工作日，***公司主张***实际工作至2021年8月31日，此后到别家公司任职，未在***公司任何地点工作；***主张其实际工作至2021年9月1日。对此，一审法院结合双方陈述及举证认定，***实际工作至2021年8月31日。关于工资标准，本案***公司、***均认可“每月25日或者26日支付上个自然月25日前的工资，***公司与***解除劳动合同前12个月的月平均工资为5886元”。 关于违法解除劳动关系赔偿金一节。本案中，***公司主张，2021年9月1日至9日，***未到新的工作岗位工作，构成旷工，属自动离职；***主张***公司在未与***协商一致的情况下，通知马其于2021年9月1日到重庆公司工作，属单方面变更劳动合同约定，***有权拒绝，***公司认定***2021年9月1日至9月9日为旷工，并确认***为自动离职，停止发放工资及缴纳社会保险，是以实际行动解除了双方的劳动关系，属于违法解除。对此，一审法院认为，导致***公司与***不能继续履行合同的根本原因是***公司宁波“中金弱电维护项目”不再履行，主观上***公司并没有与***解除劳动关系的故意，相反在协商的过程中把主动权交给了***，也就是***有权选择解除劳动关系或者选择继续履行劳动合同到重庆工作，从双方提交的证据中亦不能看出***公司有强制***到重庆工作的行为。而***选择的结果是公司与其解除劳动关系，也就是不同意到重庆工作继而在9月1日到新的单位工作。至此，双方的劳动关系已经实际解除。综上，***公司虽认为***9月1日至9日存在旷工的行为，但并没有以此为由向***出具解除劳动关系的通知，故***公司不存在违法解除双方劳动关系的行为，***公司要求无需向支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。但双方解除劳动关系的原因是客观上不能履行所致，按照法律规定，符合支付经济补偿金的条件，***公司应向***支付经济补偿金，具体金额一审法院依法核算。另，***公司仅对仲裁第一项裁决结果不服诉至法院，对其他各项仲裁裁决结果，一审法院亦予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决：一、北京***电子技术有限责任公司于判决生效之日起七日内支付***经济补偿金一万七千六百五十八元；二、北京***电子技术有限责任公司于判决生效之日起七日内支付***二〇二一年八月二十五日至八月三十一日的工资一千二百二十三元二角；三、北京***电子技术有限责任公司于判决生效之日起七日内支付***二〇二一年六月至八月高温费七百元；四、北京***电子技术有限责任公司于判决生效之日起七日内支付***二〇二一年度三天应休未休年休假工资九百九十六元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审期间，***公司提交证据如下：证据一、中国工商银行网上银行电子回单，证明：***的社保不是公司直接缴纳，是委***的第三方公司缴纳，***公司已将***8月的社保向第三方公司支付。证据二、商业行为准则同意书，证明：***签订了保密协议书，其聘用、雇佣期间，不得接受任何其他个人、机构、代表处或公司的雇佣，包括业余时间，也不得为其他个人或公司提供咨询而领取报酬；离职后二年内不得为公司竞争对手提供任何形式的工作或劳务，***8月31日就去别的公司上班了。***发表质证意见如下：一、缴纳社保这块，是事后产生的；二、所谓的保密协议，***没有签订过，即使签订过保密协议，也是适用单位的管理岗位，对***不构成限制，***公司至今为止都没有证据证明***去其所主张的单位工作，***公司有责任提供证据，如果不能提供属于没有事实依据。本院认为，***公司提交的银行电子回单与本案缺乏关联性，故本院不予采信；对于商业行为准则同意书的真实性无法确定，且该同意书与证明目的之间亦缺乏关联性，故本院亦不予采信。 ***未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 本案中，***公司上诉主张***在没有解除劳动合同时，就去竞争对手单位上班，违反了***亲笔签署的“公司保密协议”，***公司无需支付***经济补偿金。 对此本院认为，首先，根据一审法院查明的事实，造成双方解除劳动关系的原因是***提供劳动的***公司“中金弱电维护项目”合同到期，宁波项目部撤销。根据相关证据显示，***公司初期向劳动者提供了选择解除劳动合同或调岗至重庆工作的解决方案，而***通过微信回复的方式就解除劳动合同关系与***公司达成协商一致。按照法律规定，因双方协商一致解除劳动关系，***公司应当向***支付解除劳动合同关系的经济补偿金。其次，虽然***公司后期存在推翻原协商解除的方案，要求***调岗去重庆工作以及告知其构成旷工，会视为自动离职等行为，但考虑到双方先期已就解除劳动关系达成协商一致的，且本案中***亦未就***公司支付经济补偿金一项提出上诉，故对于该判决结果，本院予以维持。最后，***公司虽主张***在没有解除劳动合同时，就去竞争对手单位上班，违反了公司保密协议的约定，但其并未提交充分证据证明其主张成立，且***公司以***违反保密协议约定为由，主张无需支付***解除劳动合同经济补偿金，亦于法无据，故对于***公司的该项上诉主张，本院不予采信。而***是否存在违反保密协议约定的行为及相应的责任承担问题，亦不属于本案审查的范围。 综上所述，***公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京***电子技术有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　　刘　茵 二〇二二年十二月二十六日 法官助理　　沈　力 书 记 员　　***