某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终3214号

上诉人（原审原告）：***，男，生，汉族，住贵州省六枝特区。

上诉人（原审原告）：**，男，生，汉族，住贵州省六枝特区。

二上诉人特别授权委托诉讼代理人：龙正碧，系贵州甲丁律师事务所律师，执业证号：15223201010437724。

被上诉人（原审被告）：六枝特区扶贫开发投资有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市六枝特区银壶街道南环路兴业大厦7楼，统一社会信用代码：91520203MA6DKF173J。

法定代表人：彭松，系该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：聂美飞，系贵州盈厚律师事务所律师，执业证号：15202201911115721。

被上诉人（原审被告）：宜宾市恒辉建筑工程有限公司，住所地：宜宾临港经济技术开发区港园大道西段9号西南机械装备贸易城A2幢1单元2层6-7号，统一社会信用代码：91511500MA64XEK90W。

法定代表人：罗廷贵，系该公司执行董事兼总经理。

一般授权委托诉讼代理人：舒兴伦，男，1963年2月7日生，汉族，住四川省宜宾市南溪区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：刘燕平，男，生，汉族，住贵州省六枝特区。

特别授权委托诉讼代理人：李明祥，系贵州三表律师事务所。

一般授权委托诉讼代理人：周颺，系贵州三表律师事务所实习律师。

上诉人***、**因与被上诉人六枝特区扶贫开发投资有限责任公司（以下简称“六枝扶贫公司”）、宜宾市恒辉建筑工程有限公司（以下简称“恒辉公司”）、刘燕平建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2021）黔0203民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人六枝扶贫公司支付二上诉人工程款131350.7元及相应利息；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据认定错误。1、一审对道路硬化施工面积的认定不清。一审在认定本案证据时确认另有一张刘燕平签名的路面硬化《现场收方单》，载明硬化面积为17681.5平方米，硬化体积156.15立方米为交通局实施，有刘燕平签名认可，符合证据三性，依法予以确认，作为本案的定案依据。但在判决时却又把“硬化体积156.15立方米”认为是交通局实施项目，并剥离出来不计算工程价款给上诉人，明显在混淆是非。该《现场收方单》既有施工班组刘燕平的签名，也有发包方六枝扶贫公司和承包方恒辉公司的管理人员签证认可，是上诉人同时施工的同一个项目，如果是发包人不同一的话怎么可能同时施工、同时收方呢?一审根本不熟悉地方政府在实施项目工作中的政策，因为上级政府在批准建设项目时，由于需要地方政府匹配配套资金，但地方政府可能存在财力有限的情况，因而在实施项目时就可能采取项目整合，也就是将几个不同部门实施的项目整合起来由一个单位来实施，这样就出现同一个工程有几个部门的项目资金的情况，因此，在收方时就需要注明每个部门实施的工程量的现象。案涉的项目就可能是这种情况，在收方单上注明交通局实施部分工程量是156.15立方米。但是六枝扶贫公司作为政府的平台公司，工程统一由其发包也是合情合理，在施工中其发包人的地位和法律关系不受影响。各方当事人对施工工程量进行收方，一审也认可了该《现场收方单》的三性，那为什么要否定其载明的施工工程量呢?2、一审对***、**与刘燕平对从六枝扶贫公司取得的10头牛的价值和***、**从中分配取得的出让价款的金额认定事实不清。一审判决认为：六枝扶贫公司用10头牛作价208560元给付刘燕平，刘燕平将10头牛全部交给二原告，二原告支付给刘燕平70000元。关于该10头牛的价款分配问题，庭审中双方也认可了是刘燕平向六枝扶贫公司出具领条后将牛领受出来卖出去的，***、**只是在刘燕平出卖的过程中介绍了案外人来购买而已，刘燕平并未将10头牛交给***、**。并且***、**也只从刘燕平卖牛的款项中分到了91200元，并不是一审所说138560元。3、一审认定六枝扶贫公司出具《承诺书》给***、**不应当承担付款义务的事实认定不清。一审判决认为：因二原告与六枝扶贫公司和恒辉公司均无合同关系，六枝扶贫公司与恒辉公司的工程款已通过法院强制执行支付完毕，恒辉公司是否将所得工程款支付刘燕平，因恒辉公司未到庭，未举证，根据其在原一审时的辩称，恒辉公司并未付款给刘燕平，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，六枝扶贫公司不应承担责任。殊不知，六枝扶贫公司在出具《承诺书》之时，甚至在***、**起诉之时，其对案涉工程尚有大量的工程款未支付给恒辉公司。因此，在其出具《承诺书》给***、**之时起就已经负有向实际施工人支付工程款的义务，该义务不因其被其他案件执行而免责。4、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，各方当事人已对施工工程量进行收方，六枝扶贫公司出具的《承诺书》系双方根据《收方单》进行的结算协议，双方应当根据该协议来履行，但一审却引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决六枝扶贫公司不应承担责任，明显是适用法律错误。根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定，六枝扶贫公司向***、**出具《承诺书》的行为属于债务加入的行为，对六枝扶贫公司的债务加入行为***、**已明确表示愿意接受，所以六枝扶贫公司应当与恒辉公司和刘燕平共同承担连带支付责任。因此，无论六枝扶贫公司是否因其他案件被执行，其都应当对***、**承担案涉工程款的支付责任。

被上诉人六枝扶贫公司辩称，在该工程中，我公司已全部支付工程款，没有支付义务。

被上诉人恒辉公司辩称，我公司已经付款给刘燕平了，没有再支付的义务，有相应的证据佐证。

被上诉人刘燕平辩称，刘燕平认可一审认定的事实，但恒辉公司至今仍未付清欠付的工程款，导致刘燕平无法向上诉人支付欠付的工程款。

原告***、**向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告施工报酬376044元；2、判令被告自2020年4月1日起以376044元为基数，按照6%的年利率向原告支付利息（利息计算至本金还清时止）；3、判令本案保全担保费用、申请费、律师代理费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年7月26日，六枝扶贫公司与恒辉公司签订《建设工程施工合同》，将位于六枝特区月亮河乡把仕寨的食用菌全产业链项目的配套工程发包给恒辉公司建设。2018年8月14日，恒辉公司将该工程的道路硬化工程分包给刘燕平施工。刘燕平又口头分包给***、**，双方对路面硬化单价未作明确约定。施工结束工程验收合格，2018年11月27日出具现场收方单，认可路面硬化面积为17681.5㎡，交通局实施的部分硬化体积为156.15立方米，刘燕平支付***、**工程款95000元。六枝扶贫公司用10头牛作价208560元给付刘燕平，刘燕平将10头牛全部交给***、**，***、**支付给刘燕平70000元。因六枝扶贫公司未按时拨付工程款，***、**及其民工到六枝扶贫公司讨要劳动报酬。2020年1月21日，六枝扶贫公司在无任何结算依据和未经刘燕平同意的情况下，出具《承诺书》给***、**，认可欠二人工程款为376044元，承诺在2020年3月30日前支付85%（319637.4元）给二人，剩下的欠款按照合同约定支付，并注明本劳务费为刘燕平实施的公路硬化工程内，支付时先通知刘燕平，刘燕平签合同。事后，因刘燕平不认可该承诺，六枝扶贫公司也未按该承诺履行付款义务，***、**即提出如前所述的诉讼请求。另查明，***、**诉称的水稳层工程与刘燕平无关，六枝扶贫公司欠付恒辉公司的工程款，已通过强制执行，于2020年10元15日支付完毕。***、**在对刘燕平所举证据进行质证时，认可所施工的路面硬化单价按86元/立方米计算，1立方米等于5平方米。

一审法院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷不妥，应变更为建设工程分包合同纠纷。争议焦点为；1、二原告所诉是否有事实和法律依据；2、三被告是否应承担连带支付责任。根据本案认定的事实，***、**与六枝扶贫公司和恒辉公司无合同关系，仅与刘燕平对六枝特区月亮河乡把仕寨食用菌基地道路硬化工程达成口头协议，水稳层与刘燕平无关，***、**将水稳层与路面硬化混合起诉，其诉请部分无事实和法律依据，依法不予支持。故本案应以查明的事实为依据，对***、**诉请的合法部分予以支持。所以，首先，本案***、**施工的工程为路面硬化，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，应以***、**所举的有刘燕平签字认可的2018年11月27日的现场收方单为据，该收方单记明道路硬化面积为17681.5平方米，另156.15立方米为交通局实施，不应计算为***、**所完成的工程。因此，***、**所完成工程量的总价款应为304121.8元（17681.5平方米÷5（1立方米按5平方米计算）×86元/立方米），扣除刘燕平已付款95000元和10头牛折抵款138560元（牛款208560元－刘燕平得款70000元），即为刘燕平欠付***、**的工程款70561.8元（304121.8元－95000元－138560元）。其次，三被告应否承担连带责任问题，因***、**与六枝扶贫公司和恒辉公司均无合同关系，六枝扶贫公司与恒辉公司的工程款已通过法院强制执行支付完毕，恒辉公司是否将所得工程款支付刘燕平，因恒辉公司未到庭，未举证，根据其在原一审时的辩称，恒辉公司并未付款给刘燕平，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，六枝扶贫公司不应承担责任，应由刘燕平承担责任，恒辉公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。另外，对***、**诉请的保全担保费用、申请费、律师代理费，因其未举证，依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十八条，第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由被告刘燕平于判决生效之日起十日内，支付二原告***、**工程款70561.8元及相应利息（利息以工程款70561.8元为基数，自2020年4月1日起按照按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部付清时止）；二、由宜宾市恒辉建筑工程有限公司在欠付刘燕平工程款限额内承担支付责任；三、驳回二原告***、**的其他诉讼请求。案件受理费3470元，由被告刘燕平650元，二原告***、**承担2820元。

二审中，被上诉人恒辉公司向本院提交《承诺书》3份、《借条》、恒辉公司出具的《情况说明》、《六枝特区把仕寨项目民工工资支付统计表》，拟证明恒辉公司付了900000余元给刘燕平。上诉人***、**的质证意见：该组证据均系复印件，无法核实其真实性，从借条载明的内容看，十头牛系六枝扶贫公司以物抵债抵给刘燕平的，并不是***和**收取和处分的。被上诉人六枝扶贫公司的质证意见：该组证据与六枝扶贫公司无关，不予质证。被上诉人刘燕平的质证意见：该组证据均系复印件，对真实性有异议，无法达到恒辉公司的证明目的。

上诉人***、**及被上诉人六枝扶贫公司、刘燕平均未向本院提交证据。

被上诉人恒辉公司提交的《承诺书》3份、《借条》、恒辉公司出具的《情况说明》、《六枝特区把仕寨项目民工工资支付统计表》，均未提供原件予以核实，本院不予认定。

本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：1、一审认定的欠付工程款金额是否正确；2、六枝扶贫公司在本案中是否应承担支付责任；3、***、**主张的利息是否应予支持。

本院认为，对于第一个争议焦点。对于***、**上诉认为一审认定的案涉道路硬化的工程量不正确的问题。从2018年11月27日的《现场收方单》来看，总硬化工程款金额是304211.8元，交通局实施的156.15立方米在该收方单中已明确是交通局实施部分，不能认定交通局实施部分是刘燕平承包给***和**的，故对于***、**主张交通局实施的156.15立方米系其工程量，未提供证据予以证实，应由其承担举证不能的法律后果，对该主张本院不予支持。对于案涉10头牛抵偿了***、**多少工程款的问题。刘燕平与六枝扶贫公司达成协议，六枝扶贫公司用十头牛抵偿欠付刘燕平的工程款208560元。刘燕平称该十头牛其交给了***、**处置，由二人变卖后支付了70000元给刘燕平，但刘燕平未提供提供证据证实，且***、**对此也不认可，由于支付款项的举证责任在刘燕平，***、**陈述十头牛系刘燕平变卖然后支付了二人91120元，故只能认定十头牛抵偿款中刘燕平向***、**支付了91120元，故本案的工程款应为304121.8元-95000元-91120元=118001.8元，一审认定的欠付工程款金额错误，本院予以纠正。

对于第二个争议焦点。2020年1月21日六枝扶贫公司向***、**出具《承诺书》，载明“我公司承诺于2020年3月30日前支付该笔工程欠款的85%（即319637.4元支付给***），剩下的欠款按合同约定支付”，六枝扶贫公司的该承诺应视为其自愿加入该款项的支付，故六枝扶贫公司应当与刘燕平共同承担欠付工程款118001.8元的支付责任。

对于第三个争议焦点。由于***、**与刘燕平之间对于支付时间没有明确约定，故利息应当从***、**起诉之日（2020年5月12日）起按照2020年4月20日发布的1年期LPR3.85%计算至欠付工程款支付完毕之日止。

另外，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，恒辉公司在一审判决作出后，未提起上诉，故对于一审判决恒辉公司承担责任的部分，本院不予审查。

综上所述，上诉人***、**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条之规定，判决如下：

一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2021）黔0203民初139号民事判决；

二、由被上诉人刘燕平、六枝特区扶贫开发投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***、**工程款118001.8元及利息（以118001.8元为基数，按照2020年4月20日发布的1年期LPR3.85%，从2020年5月12日计算至前述款项付清之日止）；

三、由被上诉人宜宾市恒辉建筑工程有限公司在欠付被上诉人刘燕平工程款限额内向上诉人***、**承担支付责任；

四、驳回上诉人***、**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3470元，二审案件受理费1320元，共计4790元，由上诉人***、**负担2526元，由被上诉人刘燕平、六枝特区扶贫开发投资有限责任公司负担2264元。

本判决为终审判决。

审 判 长　马功云

审 判 员　杨　梅

审 判 员　罗　敏

二〇二一年十二月十日

法官助理　张钰涵

书 记 员　夏思雨