某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

贵州省六盘水市六枝特区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0203民初139号

原告：***，男，1982年3月19日生，汉族，农民，住贵州省六枝特区。

原告：**，男，1975年4月9日生，汉族，农民，住贵州省六枝特区。

二原告委托诉讼代理人：龙正碧，贵州甲丁律师事务所律师，执业证号15223201010437724。

被告：六枝特区扶贫开发投资有限责任公司，住所地六枝特区银壶街道南环路兴业大厦7楼，统一社会信用代码91520203MA6DKF173J。

法定代表人：彭松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：聂美飞，贵州盈厚律师事务所律师，执业证号15202201911115721。

被告：宜宾市恒辉建筑工程有限公司，住所地宜宾临港经济技术开发区港园大道西段9号西南机械装备贸易城A2幢1单元2层6-7号，统一社会信用代码91511500MA64XEK90W。

法定代表人：罗廷贵，该公司执行董事兼总经理。

被告：刘燕平，男，1968年8月28日生，汉族，无职业，住六枝特区。

原告***、**诉被告六枝特区扶贫开发投资有限责任公司（以下简称扶投公司）、宜宾市恒辉建筑工程有限公司（以下简称恒辉公司）、刘燕平建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年6月29日作出（2020）黔0203民初1675号民事判决，原告**、***、被告扶投公司不服，向贵州省六盘水市中级人民法院提起上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2020年11月25日作出（2020）黔02民终2067号裁定书，以原判认定事实不清为由，发回本院重审。本院于2021年1月11日立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**、***及委托诉讼代理人龙正碧，被告扶投公司的委托诉讼代理人聂美飞，被告刘燕平到庭参加诉讼，被告恒辉公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。

原告***、**向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付原告施工报酬376044元；2、判令被告自2020年4月1日起以376044元为基数，按照6%的年利率向原告支付利息（利息计算至本金还清时止）；3、判令本案保全担保费用、申请费、律师代理费由被告承担。事实与理由:六枝特区月亮河乡把仕寨食用菌基地的道路建设属于月亮河乡把仕寨六枝特区食用菌全产业链项目的配套工程，被告扶投公司将该工程的道路硬化工程发包给被告恒辉公司，恒辉公司又将该工程分包给被告刘燕平。刘燕平承接该工程后，将工程的水稳层和路面硬化建设内容分包给原告进行施工，承诺路面硬化按照19元/㎡计算、水稳层按照10元/㎡计算施工报酬。施工结束工程验收合格，原告共计施工完成水稳层11138㎡、路面硬化20804.5㎡,合计施工报酬为502265.5元。被告在前期支付126221.5元给原告后，一直未支付余款。2020年1月21日，被告扶投公司为保障把仕寨食用菌基地道路硬化工程的农民工工资发放，直接与原告结算，被告扶投公司欠付原告施工报酬376044元,承诺在2020年3月30日前支付85%(319637.4元)，余款按合同约定支付。但出具对账单之后,被告再也没有支付原告任何费用，该工程已经验收合格投入使用近两年，质保期已过，被告应当全部支付所有余下工程款。经多次催要未果。为维护自身的合法权益,特向人民法院提起诉讼。

被告扶投公司辩称，扶投公司不存在支付工程款的责任，涉案工程是扶投公司通过合法程序发包给被告恒辉公司，扶投公司已完成了合同约定支付的款项，因此，本案不承担支付责任。

被告刘燕平辩称，原告所诉部分属实，水稳层与自己无关，自己仅是以每立方86元的价格将路面硬化工程转包给原告施工，且已经支付了工程款152000元，被告扶投公司用10头牛折抵208560元，自己得了70000元，剩余全部给了二原告，二原告诉请的金额不属实。

被告恒辉公司未到庭。原一审时辩称，认可二原告所诉情况属实，未按时支付民工工资材料费等，是因为扶投公司未按时拨付工程款造成。

二原告为证明诉讼主张，除原一审时所提交的证据，未提交新的证据。

被告扶投公司无新的质证意见。

被告刘燕平补充对原录音光碟内容的质证，认为该录音属实，但双方并未确定按19元/平方米的单价计算，自己是认可按86元/立方米计算。

被告扶投公司为证明自己主张，除原一审提交的证据外，向本院提交了新的证据：1、移送执行函，2、缴款通知书，3、执行通知书，4、执行裁定书，5、中国农业发展银行（法定机关扣划）通用凭证，拟证明拖欠恒辉建筑公司的工程款已通过法院强制执行全部支付完毕，不再承担支付责任。

二原告质证认为，真实性、合法性无异议，但该款的支付是在原告起诉之后，不能抗辩原告诉请。

被告刘燕平质证无异议。

被告刘燕平除原一审提交的证据外，庭审后向本院提交了新的证据：1、道路硬化支付清单，拟证明已支付二原告道路硬化工程款296936.3844元；2、收条四份、借条1份，拟证明支付给原告250560元。

二原告质证认为，1、道路硬化支付清单是刘燕平自己制作，无任何人签字认可，不真实；2、无签名和日期的收条，是假的；3、2019年4月28日收条与刘燕平无关；4、其余三张收条属实，无异议；5、认可道路硬化单价按86元/立方米计算。

经审查，对原告在原一审时提交的证据认定如下：1、《道路硬化分包合同》，虽系违法分包，但是被告刘燕平与恒辉公司的真实意思表示，能证明案涉工程系被告刘燕平从恒辉公司得来，再转包给二原告，二原告为案涉工程实际施工人的事实，本院予以确认；2、《现场收方单》三张，其中两张为水稳层收方单，与本案无关，依法不予确认；另一张有刘燕平签名的路面硬化《现场收方单》，记明硬化面积为17681.5平方米，硬化体积156.15立方米为交通局实施，有被告刘燕平签名认可，符合证据三性，依法予以确认，作为本案的定案依据；3、《承诺书》，因所承诺款项无计算依据，且未经刘燕平签字认可，不符合证据的真实性和合法性，依法不予确认，不作为本案的定案依据；4、录音光碟，其内容真实，但对工程单价（按19元/平方米或86元/立方米计算），双方并未确定，故不能证明原告所诉的按19元/平方米计算的事实，依法不予确认，不作为本案价格认定的依据。

对被告扶投公司在原一审时所举证据，经审查，与原一审时认定一致；对补充出示的新证据，经审查，能证明扶投公司欠付恒辉建筑公司的工程款已于2020年10月15日通过六枝特区人民法院强制扣划支付完毕的事实，符合证据的三性，依法予以确认，作为本案的定案依据。

对被告恒辉公司原一审时提交的证据，经审查，与原一审时认定一致。

对被告刘燕平在原一审时提交的证据和补充提交的新证据，经审查，认定如下：对原一审时提交的《审计证据》，仅有数据，无审计结果，不能证明原告实际施工的工程量，不符合证据的合法性，依法不予确认，不作为本案的定案依据；对提交的新证据1、《道路硬化支付清单》，系自己制作，无任何人签名认可，不符合证据的三性，依法不予采信；2、2018年9月8日、11月1日收条和2018年8月17日借条，能证明被告刘燕平三次支付给原告***95000元的事实，符合证据三性，依法予以确认，作为本案定案依据；2019年4月28日收条，付款人为王锋，不是刘燕平，不具有证据的关联性，依法不予采信；没有日期和签名的收条，不具有证据的三性，依法不予采信。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年7月26日，被告扶投公司与被告恒辉公司签订《建设工程施工合同》,将位于六枝特区月亮河乡把仕寨的食用菌全产业链项目的配套工程发包给被告恒辉公司建设。2018年8月14日，被告恒辉公司将该工程的道路硬化工程分包给被告刘燕平施工。刘燕平又口头分包给二原告，双方对路面硬化单价未作明确约定，施工结束工程验收合格，2018年11月27日出具现场收方单，认可路面硬化面积为17681.5㎡,交通局实施的部分硬化体积为156.15立方米，被告刘燕平支付二原告工程款95000元。被告扶投公司用10头牛作价208560元给付刘燕平，刘燕平将10头牛全部交给二原告，二原告支付给刘燕平70000元。因扶投公司未按时拨付工程款，二原告及其民工到扶投公司讨要劳动报酬，2020年1月21日，被告扶投公司在无任何结算依据和未经刘燕平同意的情况下，出具《承诺书》给原告，认可欠原告工程款为376044元,承诺在2020年3月30日前支付85%(319637.4元)给二原告，剩下的欠款按照合同约定支付，并注明本劳务费为刘燕平实施的公路硬化工程内，支付时先通知刘燕平，刘燕平签合同。事后，因刘燕平不认可该承诺，扶投公司也未按该承诺履行付款义务，原告即向本院提出如前所述的诉讼请求。

另查明，二原告诉称的水稳层工程与被告刘燕平无关，被告扶投公司欠付恒辉公司的工程款，已通过本院强制执行，于2020年10元15日支付完毕。二原告在对刘燕平所举证据进行质证时，认可所施工的路面硬化单价按86元/立方米计算，1立方米等于5平方米。

本院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷不妥，应变更为建设工程分包合同纠纷。争议焦点为;1、二原告所诉是否有事实和法律依据；2、三被告是否应承担连带支付责任。根据本案认定的事实，二原告与被告扶投公司和恒辉公司无合同关系，仅与被告刘燕平对六枝特区月亮河乡把仕寨食用菌基地道路硬化工程达成口头协议，水稳层与刘燕平无关，二原告将水稳层与路面硬化混合起诉，其诉请部分无事实和法律依据，依法不予支持。故本案应以查明的事实为依据，对原告诉请的合法部分予以支持。所以，首先，本案二原告施工的工程为路面硬化，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，应以二原告所举的有被告刘燕平签字认可的2018年11月27日的现场收方单为据，该收方单记明道路硬化面积为17681.5平方米，另156.15立方米为交通局实施，不应计算为二原告所完成的工程。因此，二原告所完成工程量的总价款应为304121.8元（17681.5平方米÷5（1立方米按5平方米计算）×86元/立方米），扣除刘燕平已付款95000元和10头牛折抵款138560元（牛款208560元－刘燕平得款70000元），即为刘燕平欠付二原告的工程款70561.8元（304121.8元－95000元－138560元）。其次，三被告应否承担连带责任问题，因二原告与扶投公司和恒辉公司均无合同关系，扶投公司与恒辉公司的工程款已通过法院强制执行支付完毕，恒辉公司是否将所得工程款支付刘燕平，因恒辉公司未到庭，未举证，根据其在原一审时的辩称，恒辉公司并未付款给刘燕平，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，扶投公司不应承担责任，应由被告刘燕平承担责任，恒辉公司在欠付的工程款范围内承担支付责任。另外，对原告诉请的保全担保费用、申请费、律师代理费，因原告未举证，依法应承担举证不能的不利后果。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院的解释》第十七条、第十八条，第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、由被告刘燕平于本判决生效之日起十日内，支付二原告***、**工程款70561.8元及相应利息（利息以工程款70561.8元为基数，自2020年4月1日起按照按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部付清时止）；

二、由宜宾市恒辉建筑工程有限公司在欠付刘燕平工程款限额内承担支付责任；

三、驳回二原告***、**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3470元，由被告刘燕平650元，二原告***、**承担2820元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。

审　判　长　张 永 平

人民陪审员　安 远 翔

人民陪审员　胡 翠 兰

二〇二一年七月十二日

法官　助理　滕素静翠

书　记　员　黄　　凯