某某、樊志高建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣11民终677号

上诉人（原审原告）：***，男，1985年11月25日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省上高县。

委托诉讼代理人：陈晖，江西阳宇律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审被告）：樊志高，男，1965年10月20日出生，汉族，江西省南昌县人，住江西省南昌县。

被上诉人（原审第三人）：江西虹剑建筑工程有限公司，住所地江西省余干县玉亭镇四衙路36号，统一社会信用代码91361127799492180C。

法定代表人：吴剑根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱玉爱，江西敦旷律师事务所律师，特别授权。

原审被告：兰海英，女，1967年3月1日出生，汉族，江西省铜鼓县人，住江西省铜鼓县。

上诉人***因与被上诉人樊志高、江西虹剑建筑工程有限公司（以下简称“虹剑建筑公司”）、原审被告兰海英建设工程合同纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2018）赣1127民初792号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人樊志高、虹剑建筑公司共同连带返还质量、安全信誉保证金600,000元及赔偿机械设备租赁费、误工费140,000元，共计740,000元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人樊志高与上诉人***签订的《建设工程劳务分包合同》构成表见代理，被上诉人樊志高代表被上诉人虹剑建筑公司签订此合同，产生的法律责任理应由被上诉人虹剑建筑公司承担。根据查明的案件事实，2017年7月21日，案外人江西久亿房地产开发有限公司与被上诉人虹剑建筑公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同分为正本和副本，正本的承包人处无被上诉人樊志高签字，副本上有三处被上诉人樊志高的签字。原审法院认为当合同正、副本不一致时，应当以正本为准，副本无法律效力。上诉人***认为该认定错误。因为根据该合同约定，正本和副本具有同等法律效力。另外，上诉人***上诉主张一审法院认定副本上被上诉人樊志高的签字不排除后面加上去的可能系认定错误。首先，上述合同正、副本分别由案外人江西久亿房地产开发有限公司和被上诉人虹剑建筑公司持有和保管，被上诉人樊志高无权持有，其没有机会和可能加签自己的姓名。其次，法院也未委托相关司法鉴定机构对被上诉人樊志高字迹形成时间进行鉴定，同时被上诉人虹剑建筑公司也未提供证据证明被上诉人樊志高的签字系之后加签。上诉人***认为被上诉人樊志高的签字符合书写的格式和要求，也符合签名的要求，其签字视为被上诉人虹剑建筑公司的委托代理人。2017年8月26日，被上诉人樊志高以余干县久亿珑廷二期5#、6#楼项目部名义与上诉人***签订《建设工程劳务分包合同》，被上诉人樊志高在委托代表人处签字确认，同时被上诉人樊志高一直在该工地负责承建5#、6#楼工程，包括材料采购、管理、施工，其一系列行为使上诉人***有理由相信其具有代理权。至于一审法院以项目部公章未在当地公安机关备案为由认定无效，上诉人***认为一审法院的该认定缺乏法律依据。根据《国务院关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》第二十二条规定：“国家行政机关和企业事业单位、社会团体的其他专用印章（包括经济合同章、财务专用章等）在名称、式样上应与单位正式印章有所区别，经本单位领导批准可以刻制。”因此，对于项目部公章并不需要公安部门的批准，也不需要到公安部门备案，经公司领导批准就可以刻制。上诉人***有理由相信该项目部公章为被上诉人虹剑建筑公司领导同意刻制，被上诉人樊志高代表项目部与上诉人***签订的合同，而该项目部属于被上诉人虹剑建筑公司的内设部门，故被上诉人虹剑建筑公司应承担上述还款责任。二、被上诉人樊志高、虹剑建筑公司应赔偿上诉人***机械租赁、误工等损失140,000元。该工程从2017年9月11日进驻施工，工程进行到2017年11月25日时，被上诉人樊志高、虹剑建筑公司在未告知上诉人***的情况下突然停止供应材料，导致整个工程无法施工，为此产生了巨额的工地机械设备租赁费、人员误工费等损失。二审中，上诉人***会提供相关损失证明，对该部分损失被上诉人樊志高、虹剑建筑公司应当予以赔偿。

虹剑建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，采信证据合法，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人樊志高与被上诉人虹剑建筑公司不存在挂靠关系，被上诉人虹剑建筑公司虽与案外人江西久亿房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》但双方未实际履行，该合同签订后，案外人江西久亿房地产开发有限公司将该工程的劳务分包给了案外人京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司，故该工程的建设与被上诉人虹剑建筑公司无关，也就不存在被上诉人樊志高挂靠被上诉人虹剑建筑公司的事实，同时，被上诉人樊志高不是被上诉人虹剑建筑公司员工，其行为与被上诉人虹剑建筑公司无关，故上诉人***上诉主张被上诉人樊志高与其签订《建设工程劳务分包合同》构成表见代理与事实、法律不符。二、一审判决之所以未支持上诉人***主张的机械租赁、误工等损失，是由于上诉人***一审中未提交相关确实有效的证据证明，根据谁主张谁举证原则，一审判决鉴于上诉人***没有提供相关证据无法认定其主张的损失。

樊志高未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令二被告及第三人虹剑建筑公司返还原告支付的质量、安全信誉金600,000元；2、请求判令被告及第三人虹剑建筑公司承担原告的机械设备费、误工费损失140,000元。

一审法院认定事实：2017年7月21日，久亿公司与虹剑建筑公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定久亿公司将座落于江西省余干县鄱湖大道的久亿珑廷二期5#、6#楼新建工程发包给虹剑建筑公司建设，合同同时约定该工程的项目经理为谢进宝。2017年8月26日，被告樊志高以余干县久亿珑廷二期5#、6#楼项目部的名义与原告***签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定余干县久亿珑廷二期5#、6#楼项目部将余干县久亿珑廷二期6#楼木工、泥工、钢筋工三个工程劳务施工发包给承包人京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司；承包人签订合同的当天，向发包人缴纳质量、安全信誉金200,000元，承包人带人进场施工时再次支付给发包人质量、安全信誉金400,000元，发包人在支付承包人第一次、第二次、第三次工程进度款时平均分三次无息退回给承包人。《建设工程劳务分包合同》落款处，樊志高在发包人一方签名，并加盖了“余干县久亿珑廷二期5#楼6#楼项目部”印章，***在承包人一方签名，未加盖京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司印章。原告***于2017年8月以现金方式向被告樊志高交付质量、安全信誉金50,000元，于2017年9月5日按照樊志高的指示以向被告兰海英银行账户转账的方式向被告樊志高交付质量、安全信誉金250,000元，于2017年9月11日以现金方式向被告樊志高交付质量、安全信誉金300,000元。被告樊志高于2017年9月11日向原告***出具了质量、安全信誉金600,000元的收条。至今，被告樊志高未向原告***退还质量、安全信誉金600,000元。

在庭审中，原告***自愿放弃对被告兰海英的诉讼请求。

一审法院认为，原告***在庭审中自愿放弃对被告兰海英的诉讼请求，系行使自身诉讼权利行为，不违反法律规定，该院依法予以准许。围绕各方当事人的诉辩主张，该院对本案涉及的相关法律和事实问题分述如下：

一、被告樊志高与第三人虹剑建筑公司之间的关系认定。原告***主张樊志高为虹剑建筑公司员工，在承包余干县久亿珑廷5、6号楼建设工程上与虹剑建筑公司存在挂靠关系，并提供了有樊志高在承包人法定代表人处签名的久亿公司与虹剑建筑公司签订的关于发包久亿珑廷5、6号楼建设工程的《建设工程施工合同》副本作为证据证明其主张。但虹剑建筑公司否认樊志高为其公司员工，也否认樊志高与其公司存在挂靠关系，并提供了《建设工程施工合同》正本作为证据反驳原告的主张，认为原告提供的合同副本上樊志高的签名是未经虹剑建筑公司许可，樊志高在后来私自加上去的。该院认为，在合同正、副本不一致的情况下，依常理应以合同正本为准，且樊志高签名在承包人法定代表人处，而樊志高并非虹剑建筑公司法定代表人，不能排除樊志高在《建设工程施工合同》副本上私自加签姓名的可能性，此外，原告***并未提供有效证据证明樊志高实际承建了余干县久亿珑廷5、6号楼建设工程，因此，在原告***未提供其他证据进一步证明其主张的情况下，单凭《建设工程施工合同》副本不足以认定樊志高为虹剑建筑公司员工，在承包余干县久亿珑廷5、6号楼建设工程上与虹剑建筑公司存在挂靠关系。

二、被告樊志高与原告***签订《建设工程劳务分包合同》是否属职务行为或构成表见代理。因虹剑建筑公司否认樊志高为其公司员工，原告***未提供有效证据证明樊志高为虹剑建筑公司员工，亦未提供有效证据证明虹剑建筑公司授权委托樊志高与原告***签订合同，故不能认定被告樊志高与原告***签订《建设工程劳务分包合同》为代表虹剑建筑公司的职务行为。被告樊志高虽然是以余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部的名义与原告***签订《建设工程劳务分包合同》，但虹剑建筑公司否认设立了余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部和雕刻使用过合同上加盖的“余干县久亿珑廷二期5#楼6#楼项目部”印章，该印章也未在公安机关备案，且久亿公司与虹剑建筑公司签订的《建设工程施工合同》上明确约定了该工程项目经理为谢进宝，在该合同副本上，樊志高的签名不在承包人委托代理人处，没有证据证明樊志高为久亿珑廷二期5、6楼建设工程项目负责人或虹剑建筑公司委托代理人。在樊志高未提供虹剑建筑公司出具的委托其与他人签订建设工程劳务分包合同的授权委托手续，合同上未加盖虹剑建筑公司印章，及原告***未提供有效证据证明余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部系虹剑建筑公司设立的，仅凭樊志高向原告***出示的《建设工程施工合同》副本及《建设工程劳务分包合同》上加盖的“余干县久亿珑廷二期5#楼6#楼项目部”印章，不足以认定原告***在与被告樊志高签订劳务分包合同时尽到了合理的注意义务，有理由相信被告樊志高是代表虹剑建筑公司与其签订劳务分包合同，且原告***在起诉状中只是主张被告樊志高与其签订了劳务分包合同，而未主张虹剑建筑公司与其签订了劳务分包合同，故不能认定被告樊志高与原告***签订《建设工程劳务分包合同》构成表见代理。

三、被告樊志高与原告***签订《建设工程劳务分包合同》的合同主体及效力认定。虽然被告樊志高与原告***签订的《建设工程劳务分包合同》名义上的发包人、承包人分别为余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部和京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司，但没有证据证明合同上加盖的“余干县久亿珑廷二期5#楼6#楼项目部”印章具有法律效力，故应认定发包人实际为樊志高个人；合同上未加盖京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司的印章，且原告***自认其与京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司没有关系，因此，应认定原告***为实际承包人，与本案有直接利害关系，具有合格的诉讼主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定为无效。建设工程中的劳务作业本质上属于建设工程施工，劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同，原告***为个人，不具备建筑施工资质，因此，应认定被告樊志高与原告***签订的《建设工程劳务分包合同》无效。

四、原告***对被告樊志高要求向原告返还质量安全信誉金600，000元及承担原告因停工造成的机械设备费、误工费损失140，000元的诉讼请求应否得到支持。原告***依据《建设工程劳务分包合同》的约定向被告樊志高交纳了质量安全信誉金600,000元，有被告樊志高于2017年9月11日向原告***出具的收条为证，该院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，在被告樊志高与原告***签订的《建设工程劳务分包合同》无效的情况下，被告樊志高依法应当向原告返还按合同约定收取的质量、安全信誉金600,000元。因原告***未提供有效证据证明其在久亿珑廷6号楼进行劳务作业及因停工造成的机械设备费、误工费损失情况，故原告***要求被告樊志高承担因停工造成的机械设备费、误工费损失140，000元的诉讼请求没有事实依据，该院不予支持。

五、第三人虹剑建筑公司是否应向原告***承担民事责任。该院认为，根据原告***提供的证据，不足以证明被告樊志高为虹剑建筑公司员工，在承包余干县久亿珑廷5、6号楼建设工程上与虹剑建筑公司存在挂靠关系，被告樊志高与原告***签订《建设工程劳务分包合同》系代表虹剑建筑公司的职务行为或构成表见代理，故不能认定原告***与第三人虹剑建筑公司在本案中存在民事权利义务关系，第三人虹剑建筑公司无需就本案发生的纠纷向原告***承担民事责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告樊志高于本判决生效之日起十五日内向原告***返还质量、安全信誉金600,000元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,200元，由原告***负担2,119元，被告樊志高负担9,081元。

***在二审期间向本院提交了以下三组证据：第一组证据：李小平的证明一份及其身份证复印件一份，证明对象：被上诉人樊志高在案外人江西久亿房地产开发有限公司与被上诉人虹剑建筑公司签订的施工合同上委托代理人的签字是当时签的并不是事后补签的。第二组证据：工资表三份、十九个民工的身份证复印件，证明对象：1、停工属实，停工时间是2017年11月7日至12月22日；2、停工期间上诉人***支付了上述民工工资共计114,490元。第三组证据：机械设备租赁合同一份、领条一份、领款人的身份证复印件一份，证明对象：1、停工属实；2、鄱阳县湖城建筑机械有限公司领取了上诉人***2017年11月7日至12月22日停工期间的设备租赁费25,500元。

虹剑建筑公司质证认为：上诉人***提供的以上三组证据均不属于新证据，在一审中完全可以提供，不是无法取得的证据。对于第一组证据，证人应当出庭作证，属于孤证，无法查明真实性和关联性。对于第二组证据，民工工资名册只能反映这些民工为上诉人***做事，按规定应当要提供劳动合同，仅凭名册不具有真实性、合法性、关联性，退一步讲，假如为上诉人***的员工，也不能达到上诉人***的证明目的，停工应当提供监理公司的意见。对于第三组证据，真实性、合法性、关联性均存疑，从机械设备租赁合同来看，出租方为鄱阳县湖城建筑机械有限公司，而上诉人***提供的仅仅是王美荣的身份证复印件，无公司营业执照、法定代表人证明，承租方是京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司，而非上诉人***租赁，与上诉人***无关，且上诉人***在一审中明确提出其与京宏鹏达建筑劳务有限公司江西分公司无关。

樊志高未进行质证。

本院认证认为：以上三组证据均不属于新证据。对于第一组证据，鉴于李小平未出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，被上诉人虹剑建筑公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，上诉人***对此未提供其他证据予以佐证，故本院不予确认。对于第二组证据，上诉人***未提供证据对工资表中农民工签字的真实性予以佐证，既不能证明案涉工程停工的事实，也不能证明支付工资的事实，故本院不予确认。对于第三组证据，《机械设备租赁合同》证明了出租方与承租方之间的关系，由于上诉人***与出租方有承租的利害关系，王美荣虽出具了领条，但其未出庭，上诉人***也未提供支付凭证予以佐证，该组证据也不属于新证据，故本院不予确认。

樊志高、虹剑建筑公司未向本院提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：一、被上诉人樊志高与上诉人***签订案涉《建设工程劳务分包合同》的行为是否构成表见代理？被上诉人虹剑建筑公司是否应向上诉人***承担责任？二、上诉人***主张的机械设备租赁费、误工费损失能否得到支持？

对于焦点一，上诉人***上诉主张被上诉人樊志高以余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部的名义与其签订《建设工程劳务分包合同》，并向其出示了有被上诉人樊志高在承包人法定代表人处签名的案外人江西久亿房地产开发有限公司与被上诉人虹剑建筑公司签订的关于发包余干县久亿珑廷二期5#、6#楼项目部建设工程的《建设工程施工合同》副本，使其有理由相信被上诉人樊志高是代表被上诉人虹剑建筑公司与其签订合同。对此，本院认为，一方面，上诉人***虽提供了有被上诉人樊志高签名的《建设工程施工合同》副本，但被上诉人虹剑建筑公司提供的《健身工程施工合同》正本并未有被上诉人樊志高签名，在合同正、副本不一致的情况下，以常理应以合同正本为准，且被上诉人樊志高在承包人法定代表人处签名，而其并非被上诉人虹剑建筑公司的法定代表人，原审法院据此认定不能排除被上诉人樊志高在《建设工程施工合同》副本上私自加签姓名的可能性并无不当。另外，《建设工程施工合同》正本、副本均明确约定了案涉工程项目经理为案外人谢进宝，且被上诉人樊志高的签名不在《建设工程施工合同》副本上的承包人委托代理人处，对此，上诉人***未提供充足、有效的证据证明被上诉人樊志高为案涉工程项目负责人或被上诉人虹剑建筑公司的委托代理人，可见，上诉人***对被上诉人樊志高的身份未进行必要的审查，上诉人***主张被上诉人樊志高在《建设工程施工合同》副本上签名应视为被上诉人虹剑建筑公司委托代理人的上诉理由不能成立。另一方面，被上诉人樊志高虽以余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部的名义与上诉人***签订《建设工程劳务分包合同》，但被上诉人虹剑建筑公司否认设立了余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部和雕刻使用过合同上加盖的“余干县久亿珑廷二期5#楼6#楼项目部”印章，且该印章也未在公安机关备案，在此情况下，上诉人***未提供证据证明被上诉人樊志高是受被上诉人虹剑建筑公司的委托与其签订合同，也未提供证据证明余干县久亿珑廷二期5#6#楼项目部系被上诉人虹剑建筑公司设立、“余干县久亿珑廷二期5#楼6#楼项目部”印章在案涉工程中使用过或者被上诉人虹剑建筑公司知道或应当知道被上诉人樊志高利用该印章从事相关行为，仅凭被上诉人樊志高向其出示的《建设工程施工合同》副本及《建设工程劳务分包合同》上加盖的“余干县久亿珑廷二期5#楼6#楼项目部”印章，不足以认定上诉人***在与被上诉人樊志高签订合同时尽到了合理的审查义务，不应认定上诉人***有理由相信被上诉人樊志高是代表被上诉人虹剑建筑公司与其签订《建设工程劳务分包合同》。因此，原审法院未认定被上诉人樊志高与上诉人***签订《建设工程劳务分包合同》的行为构成表见代理正确，上诉人***上诉主张构成表见代理从而被上诉人虹剑建筑公司应向其承担法律责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对于焦点二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人***在一审中未提供证据证明其因案涉工程停工造成的机械设备租赁费、误工费损失，故原审法院对其主张的机械设备租赁费、误工费损失的诉请不予支持，有事实与法律依据。二审中，上诉人***向本院提供了一系列证据欲证明其主张的因案涉工程停工造成的机械设备租赁费、误工费损失，但经本院审查，其提供的证据不足以证明其所主张的损失，故本院对于上诉人***诉请的机械设备租赁费、误工费损失，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,200元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱晖华

审判员　　姜一珉

审判员　　李少琴

二〇一九年六月六日

法官助理程云娟

书记员谢雅婷