某某与辽宁盛林建设工程有限公司一审民事判决书

盘锦市兴隆台区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽1103民初425号

原告（并案被告）：***，男，1969年8月20日生，汉族，住辽宁省朝阳县。

委托诉讼代理人：于先武，盘锦市兴隆台区海盛法律服务所法律工作者。

被告（并案原告）：辽宁盛林建设工程有限公司，住所地盘锦市兴隆台区。

法定代表人：柳林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。

原告（并案被告）***诉被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司劳动争议一案，于2021年1月28日向本院起诉。辽宁盛林建设工程有限公司诉***劳动争议一案于2021年2月1日向本院起诉，本院受理后，针对辽宁盛林建设工程有限公司诉***劳动争议一案作出（2021）辽1103民初419号民事裁定，将该案并入本案审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告（并案被告）及其委托诉讼代理人于先武、被告（并案原告）委托诉讼代理人孙洪猛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告（并案被告）***向本院提出诉讼请求：1、判决被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司按工伤保险标准赔偿原告医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、交通住宿费、住院伙食补助费；2、判令被告（并案原告）支付因少交工伤保险费、故意错报原告（并案被告）工资标准，造成原告（并案被告）工伤待遇损失；3、判令被告（并案原告）给付原告（并案被告）一次性伤残就业补助金、护理费、停工留薪期间的工资及工伤保险理赔的待遇等，共计296982元。事实和理由：2019年3月初，原告（并案被告）经朋友介绍到被告（并案原告）处干瓦工。队长刘桂民口头承诺原告（并案被告）每日工资200元。2019年3月18日双方签订了原告（并案被告）为“土建”工种的劳动合同。被告（并案原告）为原告（并案被告）办理了工伤保险。2019年3月21日下午上班时，队长刘桂民指派原告（并案被告）到工地清理楼面积雪，原告（并案被告）在清理时不慎摔伤。经医院诊断为：原告（并案被告）左髌骨粉碎性骨折。原告（并案被告）摔伤后被告（并案原告）为原告（并案被告）申报了工伤，盘锦市人社局认定为工伤并鉴定为9级伤残。工伤保险理赔款打入了被告（并案原告）帐户。但被告（并案原告）办理工伤的负责人让原告（并案被告）在协议上签字时索要1万元好处费，遭原告（并案被告）拒绝。现被告（并案原告）拒付工伤保险待遇，原告（并案被告）只好提起劳动仲裁。仲裁开庭时原告（并案被告）得知被告（并案原告）为了少交工伤保费，故意将原告（并案被告）每月6000多元工资错报为2263元，造成原告（并案被告）工伤待遇损失，故诉至法院，请求支持原告（并案被告）的诉讼请求。

被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司辩称：原告（并案被告）是我公司所承包工程的分包人刘桂民雇佣的工人，原告（并案被告）与我公司之间并不存在劳动关系。因刘桂民不具备施工主体资格，我公司于2019年2月按工程项目为原告（并案被告）办理了工程保险，原告（并案被告）发生受伤事实后，原告（并案被告）已经获得了医疗费及一次性工伤补助金的保险待遇。

被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司向本院提出的诉讼请求：1、请求判令被告（并案原告）不承担原告（并案被告）***人身损害的赔偿责任；2、请求判令原告（并案被告）主张的停工留薪期工资不能成立；3、请求判令原告（并案被告）主张的一次性伤残就业补助金不能成立；4、请求判令被告（并案原告）不再支付原告（并案被告）住院医疗费10662.09元和一次性伤残补助金20369.25元。事实和理由：被告（并案原告）为一家建筑施工企业，原告（并案被告）***不是被告（并案原告）企业的职工，而是被告（并案原告）土建工程的分包人刘桂民所雇佣的人员，双方不具有劳动关系。2019年3月21日，原告（并案被告）***受刘桂民的指派清理积雪时摔伤，两次共住院40天。经被告（并案原告）申请，2019年11月20日，盘锦市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（盘人社工伤认字[2019]387号），认定***为工伤。2020年9月27日，盘锦市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（辽宁省盘锦市劳鉴GS202095号），鉴定***的伤情为九级伤残。原告（并案被告）以上述决定、鉴定文书作为依据，向盘锦市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告（并案原告）承担工伤理赔责任。被告（并案原告）在仲裁程序中阐明，与原告（并案被告）之间不存在劳动关系，不应承担相应法律责任，但仲裁委员会并没有采纳被告（并案原告）的意见，裁决被告（并案原告）支付原告（并案被告）以下工伤待遇：1、住院医疗费：10,662.09元；2、停工留薪期工资：21,100.00元；3、一次性伤残补助金：20,369.25元；4、护理费：4,770.2元；5、一次性伤残就业补助金：52,200.00元。被告（并案原告）认为，原告（并案被告）所主张的工伤理赔不能成立，一、双方之间并不存在劳动关系，原告（并案被告）并不属于被告（并案原告）单位的职工，原告（并案被告）每天200.00元的工资没有证据，该工资也不是被告（并案原告）为其发放。二、原告（并案被告）受伤后住院40天即出院，虽然其因髌骨骨折而构成九级伤残，但停工留薪期并没有确定。不论是原告（并案被告）在仲裁中所要求的停工留薪期，还是仲裁委员会确定的6个月的停工留薪期，均没有法律依据。三、即使不考虑原告（并案被告）与被告（并案原告）之间是否存在劳动关系，原告（并案被告）所主张的一次性伤残就业补助金于法不能成立。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条第（二）项的规定:一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12月本人平均工资与解除或者终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则，确定本人的月平均工资计发基数。而本案中的原告（并案被告）于2019年3月18日与刘桂民形成雇佣关系，3月21日就发生受伤的事实，仅工作四天时间。所以，不存在12个月月平均工资的事实。而原告（并案被告）以口头约定每天200.00元的事实主张一次性伤残就业补助金，与法律规定并不相符。故此，该请求不能成立。四、原告（并案被告）在受伤后，其二次住院的医疗费（10,662.09元）和一次性伤残补助金（20,369.25元）已经由工伤保险基金核销，被告（并案原告）在代替原告（并案被告）领取后，于2020年12月5日支付给原告（并案被告），但原告（并案被告）罔顾事实，依然要求被告（并案原告）给付上述两项费用。综上，原告（并案被告）的上述主张均不能成立。

经审理查明：2018年9月，被告（并案原告）承包林海景天项目工程，并将该工程的土建部分分包给案外人刘桂民。2019年3月，刘桂民雇佣原告（并案被告）在工地从事瓦工工作，双方口头约定日工资200.00元。同月18日原、被告（并案原、被告）签订了劳动合同书，被告（并案原告）按原告（并案被告）的月缴费工资为2,263.50元的标准为原告（并案被告）缴纳了工伤保险费。2019年3月21日，原告（并案被告）在工地15号楼楼面清理积雪时滑倒摔伤，当日入盘锦市中心医院住院治疗，诊断为左髌骨粉碎性骨折，2019年4月15日出院，共治疗25天，护理级别为二级护理，其中被告（并案原告）派人护理6天，其余19天由原告（并案被告）家人护理。2019年12月8日原告（并案被告）第二次入盘锦市中心医院行术后固定物取出术，花费医疗费10,662.69元，由原告（并案被告）支付。2019年12月23日出院，住院15天。护理级别为二级护理，为原告（并案被告）家人护理。双方均认可被告（并案原告）预先支付原告（并案被告）停薪留职期间工资8,000.00元。

另查，2019年10月3日，被告（并案原告）向盘锦市人力资源和社会保障局申请对***的伤情进行工伤认定，盘锦市人力资源和社会保障局于2019年11月20日作出认定工伤决定书，认定***受到的事故伤害为工伤。2020年9月27日，盘锦市劳动能力鉴定委员会鉴定原告（并案被告）的伤情为九级残疾。

再查，原告（并案被告）第一次医疗费由被告（并案原告）垫付，已由保险公司支付给被告（并案原告），双方无争议。二次手术费10,622.69元及一次性伤残补助金20,369.25元已由保险公司支付被告（并案原告）。2020年12月5日，原告（并案被告）分别为被告（并案原告）出具了收到伤残补助金20,369.25元和二次手术费10,662.09元的收据各一张，被告（并案原告）支付了上述两项费用。

又查，在仲裁审理中，双方均认可解除了劳动关系。原告（并案被告）***工伤后除已经获得二次手术费10,622.69元及一次性伤残补助金20,369.25元外，应获得的其它赔偿为：停工留薪期工资为26,100.00元（日工资200.00元×21.75天×6个月）、护理费为4,771.33元（月工资4,210.00元÷30天×34天）、一次性伤残就业补助金52,200.00元（日工资200.00元×21.75天×12个月）。按照***的月工资4,350.00元计算，一次性伤残补助金应为39,150.00元。

2021年1月，原告（并案被告）***向盘锦市兴隆台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为要求被申请人（辽宁盛林建设工程有限公司）支付申请人一次性伤残补助金54,000.00元、一次性工伤医疗补助54,000.00元，一次性伤残就业补助金72,000.00元、医疗费36,417.00元、住院伙食补助费2,000.00元、停工留薪期工资90,000.00元、护理费9,320.00元、护理人员交通食宿费3,000.00元。2021年1月12日盘锦市劳动人事争议仲裁委员会作出盘劳人仲裁自【2021】15号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人辽宁盛林建设工程有限公司一次性支付申请人***工伤待遇共计109,101.54元，具体款项如下：1、住院医疗费10,662.09元；2、停工留薪期工资21,100.00元；3、一次性伤残补助金20,369.25元；护理费4,770.20元；一次性伤残就业补助金52,200.00元。”原、被告（并案原、被告）均不服裁决向本院提起诉讼。

上述事实，有双方当事人当庭陈述、劳动合同书复印件、住院病历、工伤决定书、盘锦市劳动能力鉴定委员会鉴定书、原告（并案被告）为被告（并案原告）出具的收条复印件二张等证据在卷为凭，经当庭质证及本院审查，可以确认。

本院认为：工伤认定依据的基础法律关系是劳动者与用人单位存在劳动关系。本案中，原告（并案被告）虽受案外人刘桂民的雇佣从事瓦工工作，但原告（并案被告）与被告（并案原告）之间已签订书面劳动合同，劳动合同的订立即视为双方成立了劳动关系，双方均受该劳动合同的约束。另从被告（并案原告）在原告（并案被告）受伤出院后向盘锦市人力资源和社会保障局申请工伤鉴定的事实行为看，其已按照用人单位申请工伤认定的程序要求，向盘锦市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请表、与原告（并案被告）存在劳动的证明材料关系的证明材料，该行为应视为被告（并案原告）认可其与原告（并案被告）存在劳动关系并在此基础上为原告（并案被告）申请工伤及伤残鉴定，现被告（并案原告）抗辩其与原告（并案被告）不存在劳动关系与事实不符，其抗辩意见本院不予支持。被告（并案原告）对原告（并案被告）日工资200元提出异议，但被告（并案原告）对原告（并案被告）在工地干瓦工的工种未提出异议，200元未超出本地区同行业同类工种的工资标准，故本院对该工资数额予以确认。被告（并案原告）抗辩停工留薪期并没有确定及仲裁委员会确定的6个月的停工留薪期没有法律依据，本院认为，原告（并案被告）的伤情为左髌骨粉碎性骨折，本院依据其伤情情况并结合其实际工作性质，按照同类伤情恢复及误工期间酌定停工留薪期为6个月。参照《工伤保险条例》、《辽宁省工伤保险实施办法》的规定，住院伙食补助费及一次性工伤医疗补助金，应当由工伤保险基金支付，原告（并案被告）***不应向被告（并案原告）主张权利。《辽宁省工伤保险实施办法》第四十六条规定，因用人单位少报工资总额或者未足额缴纳工伤保险费等原因，导致工伤职工应当享受的工伤保险待遇受到影响的，由用人单位承担责任。被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司在为***交纳的工伤保险费时未按***的实际工资金额交纳，导致***受伤后一次性伤残补助金损失18,780.75元，被告（并案原告）应予赔偿。原告（并案被告）***主张的二次住院的医疗费10,662.09元及一次性伤残补助金20,369.25元，因其已为辽宁盛林建设工程有限公司出具了收到上述款项的收据，该收据能够证明***收到了上述款项，故对***再行主张辽宁盛林建设工程有限公司支付上述费用，本院不予支持。原告（并案被告）***主张的护理人员交通食宿费没有法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条、第三十七条，《辽宁省工伤保险实施办法》三十二条第一款第（二）、（七）项、第四十六条之规定，判决如下：

一、被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司给付原告（并案被告）***停工留薪期工资26,100.00元、护理费4,771.33元、一次性伤残就业补助金52,200.00元、未足额缴纳工伤保险费导致***工伤保险待遇损失18,780.75元（一次性伤残补助金39,150.00元-已付的20,369.25元）；以上合计101,852.08元，扣除被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司已经支付给原告（并案被告）***的8,000.00元，被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司尚应支付原告（并案被告）***93,852.08元，于本判决生效后10日内一次付清；

二、驳回原告（并案被告）***其它诉讼请求；

三、驳回被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告（并案原告）辽宁盛林建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。

审判员　王　冰

二〇二一年五月二十日

书记员　孙海南