北京某某庄园葡萄酒庄有限公司与北京恒通信德投资管理有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

"北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2021）京01民终8769号 上诉人（原审被告）：北京**庄园葡萄酒庄有限公司，住所地北京市延庆区张山营镇下板泉村东50米。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市鉴***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辰坤市政建设发展有限公司（曾用名：北京诚信四海市政建设发展有限公司），住所地北京市海淀区花园东路11号泰兴大厦西配楼508-20房间。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市威正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，辰坤市政建设发展有限公司项目经理。 被上诉人（原审被告）：北京恒通信德投资管理有限公司，住所地北京市房山区建设路1号10幢二层。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市万腾律师事务所律师。 上诉人北京**庄园葡萄酒庄有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人辰坤市政建设发展有限公司（以下简称辰坤公司）、北京恒通信德投资管理有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**公司之委托诉讼代理人***，被上诉人辰坤公司之委托诉讼代理人**、***，被上诉人恒通公司之委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：认可一审判决**公司给付工程款12 398 701.3元，不同意给付工程款1 996 002.33元，请求撤销一审判决第二项，改判驳回辰坤公司的诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。庭审中，**公司变更上诉请求为：撤销原判，发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。涉案工程系先施工后补签的合同；一审法院未查明辰坤公司延误工期的情况；一审法院未查明涉案合同是否履行完毕；一审法院未查明辰坤公司的停工时间；一审法院未查明辰坤公司的中标通知书、施工许可证及已收工程款开出的发票。2.涉案合同未解除的情况下，辰坤公司无权主张工程款。3.一审程序违法。4.《工程造价鉴定意见书》存在瑕疵。5.一审判决认定的辰坤公司冬季施工费用、主体结构期间停工费、交工后至今值班人员工资，辰坤公司未提供充分证据证明实际损失的发生。6.一审判决认定幕墙排版费用没有事实依据。 辰坤公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。涉案工程已经完成结构封顶，达到付款条件。 恒通公司辩称，同意一审认定的结果。认可上诉人的意见。 辰坤公司向一审法院起诉请求：1.请求判决恒通公司、**公司连带给付辰坤公司拖欠的工程款14 988 598.12元；2.请求判决恒通公司、**公司按银行同期贷款利率，连带支付拖欠工程进度款（主体完成后支付合同金额的85%）期间的利息，自2014年5月20日至实际给付之日止，暂计算至2017年10月15日为1 480 410.38元；3.请求判决恒通公司、**公司按银行同期贷款利率，连带支付拖欠工程尾款的利息，自2015年10月21日起至实际给付之日止，暂计算至2017年12月15日为1 761 596.48元；4.请求判决恒通公司、**公司承担辰坤公司交工后恒通公司、**公司派驻值班的员工工资，按每月4500元，自2015年10月1日至实际给付工程款之日止，暂计算至2017年12月15日为119 250元。以上共计18 349 854.98元；5.本案诉讼费、公告费及鉴定费均由恒通公司、**公司承担。2021年4月25日，辰坤公司明确诉讼请求为：1.请求判决恒通公司、**公司连带给付辰坤公司拖欠的工程款14 609 606.45元；2.请求判决恒通公司、**公司按银行同期贷款利率，共同承担逾期支付工程进度款违约责任（主体完成后支付合同金额的85%），自2014年5月20日至2015年5月31日的利息1 144 593.91元；3.请求判决恒通公司、**公司共同承担逾期支付工程尾款的违约责任，自2015年6月1日至2019年8月20日期间，违约责任为2 789 305.22元，2019年8月20日后至实际偿还完毕之日止，计算基数为14 609 606.45元，利率为同期贷款市场报价利率（LPR）；4.请求判决恒通公司、**公司承担辰坤公司交工后派驻值班的员工工资，自2015年6月1日至2019年3月27日，计46个自然月，总计为207 000元；5.本案诉讼费、公告费及鉴定费均由恒通公司、**公司承担。 一审法院认定事实：辰坤公司（北京诚信四海市政建设发展有限公司更名后）于2013年11月入场施工，施工期间与恒通公司签署了《框架协议》，协议约定辰坤公司与恒通公司的正式施工合同随后签订，但不应与该协议书相违背，若正式施工合同内容与本协议有矛盾的，除非正式施工合同对矛盾之处的效力作特别说明，否则以本协议书为准；约定协议暂定总价为28 640 795.00元，结构完工后恒通公司确认的实施施工图工程量，双方核对工程量、依据正式施工合同内约定原则进行组价、进行结算。约定如工程二次结构、装修工程、安装工程恒通公司分包给辰坤公司施工，则主体结构付款方式执行结构封顶付暂定价的85%，结算工作完毕后付结算价款的100%（结算工作在结构封顶后一个月完成）。辰坤公司进场施工后，完成了会所及配套工程的主体施工、防水、保温、外立面石材及装饰装修等相关工程量，因施工时间为冬季，辰坤公司按照冬施方案进行施工。 2015年1月20日，辰坤公司与**公司签订《建设工程施工合同》，合同详细约定了工程概况等建设施工工程相应的条款。其中第三部分专用合同条款中17.3.2约定工程完成结构封顶后支付至85%，完成结算审核且通过第三方审计后支付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为质保金（设计变更及洽商在竣工审计后支付）。17.3.3约定按照同期中国人民银行发布的同期贷款利率计算标准计算逾期付款违约金。 2014年，因2014年亚太经合组织会议召开，根据相关文件要求，本案涉案工程在APEC会议召开期间（11月3日零时—11日）的施工现场停止一切施工作业。2015年5月，因工程款原因，辰坤公司的施工进入暂停状态。2015年8月20日零时至9月4日24时，因中国抗日战争胜利70周年纪念日，举行大阅兵，要求全市所有施工工地（包括涉案工程）停止土石方、建筑拆除工作，并做好裸露土方的覆盖及洒水降尘工作。2019年3月27日，辰坤公司撤离施工现场。至2016年2月5日，**公司共计给付辰坤公司28 972 000元工程款。 本案审理过程中，因**公司无法送达，一审法院于2019年5月12日通过人民法院报公告送达（2019）京0119民初3152号民事裁定书，于8月29日通过人民法院报公告送达辰坤公司的管辖权异议裁定书的上诉状，辰坤公司支付公告费500元。辰坤公司于2020年1月15日申请对涉案工程中已完成的施工项目工程量以及工程造价进行鉴定。一审法院依法将相关鉴定事项委托至北京国融兴华工程项目管理有限公司，2021年3月8日北京国融兴华工程项目管理有限公司出具国融价鉴[2020]014号《工程造价鉴定意见书》，根据该意见书，施工图纸中北京**庄园葡萄酒庄配套安装工程、综合服务楼安装工程，现场实际情况装修抹灰未完成，二次结构只完成了外墙砌砖工程其余未完成，因此施工垂直运输费及综合脚手架费用按招投标价格承系数0.972： 一、双方已达成一致项目造价为： 1.北京**庄园葡萄酒庄配套工程28 325 632.43元； 2.北京**庄园葡萄酒庄综合服务楼工程10 068 731.36元； 3.北京**庄园葡萄酒庄设备用房工程2 947 584.82元； 4.工程洽商28 752.77元； 5.合计：1+2+3+4=41370701.3元 二、双方未达成一致项目造价为： 1.冬季施工费用，辰坤公司主张1 273 989.06元，恒通公司主张450 000元； 2.主体结构期间停工费，辰坤公司主张737 557.74元，恒通公司主张0元； 3.阅兵停工费，辰坤公司主张101 800元，恒通公司主张0元； 4.幕墙排版费用，辰坤公司主张97 558.27元，恒通公司主张0元； 5.交工后至今值班人员工资，辰坤公司主张119 250元，恒通公司主张0元。 2020年5月7日，辰坤公司书写《财产保全申请书》，请求：1.依法查封被申请人名下位于北京市延庆区张山营镇西羊坊村的国有土地使用权，《国有土地使用证》号为“京延国用（2014出）第00046号”，《建设工程规划许可证》号为“2015延规建字0002号”。2.查封上述地块项目上的全部在建工程。一审法院于2020年8月17日作出（2019）京0119民初3152号民事裁定书，裁定如下：一、查封被申请人北京**庄园葡萄酒庄有限公司名下京延国用（2014出）第00046号《国有土地使用证》项下的土地使用权，期限为三年；二、查封被申请人北京**庄园葡萄酒庄有限公司名下位于北京市延庆区张山营镇西羊坊村的京延国用（2014出）第00046号《国有土地使用证》、2015规（延）建字0002号《建设工程规划许可证》项下的在建工程，期限为三年。上述裁定已进行执行。 一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是恒通公司与**公司是否应承担连带责任的问题；二是涉案工程的造价问题；三是欠付工程款的利息计算问题。接下来一审法院以庭审查明的相关事实为依据，以我国现行相关法律法规及司法解释为准绳，对上述三个争议焦点进行阐释和论证。 一、恒通公司与**公司是否应承担连带责任的问题。一审法院认为连带责任是依照法律规定或者当事人约定的一种民事责任，因此如果需要恒通公司与**公司承担连带责任，需连带责任人与债权人之间需存在着债的关系且为不可分之债。本案中，根据合同法第十二条之规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；…（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。辰坤公司与恒通公司签订的《框架协议》仅表明对涉案工程有缔结协议的意向，该协议并未在双方之间产生权利、义务关系。但直至恒通公司退出涉案项目，协议双方并未签订正式的合同，因此辰坤公司与恒通公司并未形成债的关系。相反，辰坤公司与**公司签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同中约定了双方的权利义务，并且**公司作为涉案工程的发包人，并向辰坤公司履行过部分工程款。在庭审过程中，辰坤公司并未向一审法院提交恒通公司自愿加入辰坤公司与**公司债权关系的证明材料。综上，辰坤公司仅与**公司存在债的关系，恒通公司在本案中不承担连带责任。 二、涉案工程的造价问题。本案审理过程中，辰坤公司申请对涉案工程进行造价鉴定，北京国融兴华工程项目管理有限公司出具国融价鉴[2020]014号《工程造价鉴定意见书》，依据该鉴定意见书及全案证据材料，一审法院认定该涉案工程造价为43 366 703.63元，已给付28 972 000.00元，未给付14 394 703.63元。具体理由如下： （一）对双方已达成一致项目造价，一审法院依据鉴定意见书确认北京**庄园葡萄酒庄配套工程、综合服务楼工程、设备用房工程、工程洽商总价为41 370 701.3元； （二）双方未达成一致项目造价认定如下： 1.冬季施工费用，一审法院认为，根据辰坤公司提供的监理会记录，**公司作为涉案项目的建设单位，知晓涉案项目需确定冬施方案施工，后期又对开展的冬施进行现场确认，应视为对辰坤公司提交的施工方案的认可。恒通公司认为冬施方案审批表及冬施方案仅有监理确认，而无建设单位的签字，只认可为450 000元的冬季施工费的抗辩一审法院不予采信。因此一审法院结合当事人陈述及工程造价鉴定意见书，确定冬季施工费用数额为1 273 989.06元。 2.主体结构期间停工费，在涉案工程造价鉴定过程中，辰坤公司主张737 557.74元，恒通公司主张0元，根据民事诉讼法第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，辰坤公司未能对涉案工程主体结构期间的停工损失的费用提供相应证据，应承担举证不能的责任。但因涉案工程确因建设单位无法提供装修方案的原因存在过停工事实，一审法院酌定主体结构期间停工费的数额为491 705元； 3.阅兵停工费，一审法院认为辰坤公司于2015年5月暂停施工后便进入现场看护状态，阅兵停工发生的时间为2015年8月，晚于停工时间。据辰坤公司所述阅兵停工费主要由工人工资构成，而辰坤公司已另行主张自2015年6月1日开始至实际撤场之日停工之后的场地值班员工工资，因此辰坤公司再以阅兵致停工而主张101 800元，一审法院不予支持。 4.幕墙排版费用，在涉案工程鉴定过程中，辰坤公司主张97 558.27元，恒通公司主张0元，但在庭审过程中恒通公司认可该项费用，因此一审法院确认幕墙排版费用造价为97 558.27元； 5.交工后至今值班人员工资，辰坤公司在申请鉴定时向鉴定机构提交的值班人员工资起算点为2015年10月1日至2017年12月15日，后在变更诉讼请求时，主张此项费用的计算区间为自2015年6月1日至2019年3月27日。一审法院认为辰坤公司于2020年1月15日向一审法院申请鉴定之时，应将其主张的费用予以明确，不应朝令夕改。鉴于上述认可阅兵停工时间晚于停止施工时间，一审法院综合全案证据材料，酌定为132 750元，即从2015年6月1日至2017年12月15日。 三、**公司欠付工程款的利息计算问题。《建设工程施工合同》中约定“工程完成结构封顶后支付至85%，完成结算审核且通过第三方审计后支付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为质保金”。根据本案查明的事实，涉案工程施工图纸中北京**庄园葡萄酒庄配套安装工程、综合服务楼安装工程，现场实际情况装修抹灰未完成，二次结构只完成了外墙砌砖工程其余未完成，辰坤公司未向一审法院提交竣工验收报告等证明材料，应承担举证不利的责任。因此一审法院确认涉案工程停工日期为2015年6月1日，未给付的工程款为14 394 703.63元，**公司欠付工程款的利息计算应以上述日期和金额为基数。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、北京**庄园葡萄酒庄有限公司给付辰坤市政建设发展有限公司工程款14 394 703.63元，于本判决生效后七日内履行；二、北京**庄园葡萄酒庄有限公司向辰坤市政建设发展有限公司支付拖欠工程款的利息（以14 394 703.63元为基数，自2015年6月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后七日内履行；三、驳回辰坤市政建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院对一审查明的事实予以确认。二审庭审中，**公司认可《工程造价鉴定意见书》中双方已达成一致项目造价 41 370 701.3元，仅就双方未达成一致项目造价提出异议。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。**公司对于《工程造价鉴定意见书》中双方已达成一致项目造价41 370 701.3元不持异议，本院仅就**公司上诉部分进行审理。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于双方未达成一致项目造价的认定，第一，关于冬季施工费用，根据辰坤公司提供的监理会记录，**公司知晓并确认冬季施工，一审法院结合当事人陈述及工程造价鉴定意见书确定冬季施工费用为1 273 989.06元正确。第二，关于主体结构期间停工费用，一审考虑确实存在建设工程无法提供装修方案导致的停工，酌情确定主体结构期间停工费491 705元并无不当。第三，关于幕墙排版费用，辰坤公司提交的工程洽商记录表上有幕墙排版费用的单价，且该洽商单有三方签字，一审法院确认幕墙排版费用为 97 558.27元正确。第四，关于值班人员工资，一审法院综合全案证据材料酌定为132 750元并无不当。**公司一审经法院多次传票通知，仍未参加鉴定及庭审，视为其对自身权利的放弃，其二审上诉虽然对该部分造价认定存有异议，但并未就其主张提供充分证据予以证明，故本院对其主张不予采信。**公司欠付工程款，辰坤公司主张工程款利息有相应法律依据。经本院审查，《工程造价鉴定意见书》仅在鉴定意见部分缺少日期，不影响该鉴定结论的使用，一审不存在严重程序违法，**公司有关鉴定意见及一审程序的主张缺乏事实依据，本院对此不予采信。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22 764元，由北京**庄园葡萄酒庄有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审　　判　　长　　　*** 审　　判　　员　　　*** 审　　判　　员　　　*** 二〇二一年十二月二十日 法　官　助　理　　　*** 书　　记　　员　　　明　玥 - 12 - - 1 - "