中国建筑第四工程局有限公司、大茂建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民再82号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建筑第四工程局有限公司。住所地：广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。

法定代表人：易文权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁明阳，男，1986年7月13日出生，中国建筑第四工程局有限公司员工，住广东省广州市天河区。

委托诉讼代理人：张凌，重庆乾力律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大茂建设集团有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路168号15层1501室。

法定代表人：赵砚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张秀艳，北京金盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何强，贵州简曦律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：贵州荣盛兴安实业发展有限公司。住所地：贵州省安顺市经济技术开发区迎宾路王庄安顺开发区迎宾路服务平台大楼。

法定代表人：牟时波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李旭，贵州同舆律师事务所律师。

再审申请人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四公司）因与被申请人大茂建设集团有限公司（以下简称大茂公司）、贵州荣盛兴安实业发展有限公司（以下简称荣盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2020）黔民终465号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月29日作出（2020）最高法民申5784号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中建四公司的委托诉讼代理人丁明阳、张凌，被申请人大茂公司的法定代表人赵砚及委托诉讼代理人张秀艳、何强，被申请人荣盛公司的委托诉讼代理人李旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建四公司申请再审，请求：一、撤销贵州省高级人民法院（2020）黔民终465号民事判决、贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初159号民事判决；二、驳回大茂公司的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由大茂公司承担。事实和理由：一、案涉工程结算审计未能完成的原因是超概调整未能完成报批。1.四川蜀通未来工程咨询有限公司（以下简称蜀通公司）要求提交的资料清单仅为两张工程联系单和四张工程报价单，即使缺少也可以直接审减相关工程量和工程价款，并非缺少这些资料就不能审计，况且蜀通公司在缺少这些资料的情况下仍于2020年10月14日出具了《XX建设工程体建部分报告书》（以下简称《报告书》），故蜀通公司无法完成对案涉项目审计，原因并非资料不全。2.案涉工程属于政府性投资项目，必须严格控制投资概算，根据蜀通公司跟踪审计确认的工程价款和贵州永欣建设监理有限公司（以下简称永欣公司）出具的说明，案涉工程超概幅度达25%。根据贵州省的相关管理办法和规定，超概10%以上的调整需要审批，但从本案现有证据来看，案涉工程的超概调整未获得批准。3.根据贵州省的相关审批办法，超概审计意见是超概调整审批的重要依据，因案涉工程超概调整的审计工作未完成，导致案涉工程超概调整无法报批。4.因超概调整没有正式审批，审计部门无法对案涉工程进行结算审计，且案涉工程的资金已从2017年1月起停止拨付，即使完成结算审计，也会因超概部分资金无法落实到位，致使工程款无法支付。荣盛公司为避免承担违约责任和严重超概的相关行政责任，存在拖延工程结算审计和不与中建四公司进行结算的情形。二、报送结算审计资料的责任主体是荣盛公司而非中建四公司。1.根据荣盛公司与蜀通公司签订的《建设工程委托跟踪审计合同》约定，报送审计资料是荣盛公司的合同义务。2.根据《贵州省政府投资项目概算调整审批办法》等文件规定，报送审计资料是荣盛公司的法定义务。如果蜀通公司发现资料不全，需要大茂公司、中建四公司补充，应当由荣盛公司通知，且由荣盛公司向蜀通公司报送工程结算审计资料符合工程结算审计资料的流转程序，但荣盛公司未通知，故应当由荣盛公司承担因资料不全导致案涉工程超概审计或结算审计未完成的责任。三、中建四公司拒绝在补充审计资料上盖章的理由正当，对审计工作不构成阻碍。1.如前所述，因超概资料未收集完毕，导致超概审计未完成，进而未能完成超概审批，从而无法进行结算审计。大茂公司补充的资料与超概无关，且存在虚报、多报和重复报价的问题。2.中建四公司拒绝在大茂公司补报的资料上盖章，属于正常的审核行为，中建四公司不具备阻碍审计的动机。荣盛公司为避免承担违约和工程超概的责任，具备阻碍审计的动机。四、中建四公司支付大茂公司工程结算款的条件未成就，不存在违约行为。1.根据分包合同的约定，工程结算款按照审计部门的最终审计结果确定，案涉工程在进入诉讼前，结算审计尚未完成，缺乏工程款结算的依据。2.《工程进度款审核结果报告书》已明确，跟踪审计结果不能作为工程结算依据，中建四公司在大茂公司提交的《工程结算书》《XX项目体建部分补报结算书》中加盖资料专用章只代表其收到了该资料，并不表示其认可结算金额。中建四公司在报送给蜀通公司的审计资料中，在大茂公司报送的结算款基础上增加50万元属于正常的商业行为，并不代表其认可大茂公司报送的结算金额。且分包合同未约定“逾期答复视为认可”，中建四公司对大茂公司提交的《工程结算书》未予答复，不能视为其认可大茂公司的结算款。3.2020年10月14日，蜀通公司完成结算审计，出具《报告书》，应当以《报告书》金额作为结算依据。中建四公司支付大茂公司工程结算款的条件是收到业主支付的工程结算款，计算工程结算款的依据是审计部门的最终审计结果，一、二审法院将审计结果作为中建四公司支付大茂公司工程结算款的条件，混淆了工程结算款的支付条件和计算依据，显属事实认定错误。中建四公司已按照约定向大茂公司支付了工程进度款，不存在违约行为。因荣盛公司至今未向其支付工程款，故中建四公司支付大茂公司工程结算款的条件尚未成就，应当驳回大茂公司的诉讼请求。

大茂公司辩称，一、中建四公司恶意阻碍付款条件成就，应当视为付款条件已成就，中建四公司理应向大茂公司支付案涉工程款。1.案涉工程的审计工作进展情况由荣盛公司和中建四公司主导和决定。2.本案一、二审期间，中建四公司均拒绝在相关结算资料上盖章，法院已向其充分释明，但中建四公司仍无正当理由拒不配合一、二审法院组织的审计工作。3.中建四公司向蜀通公司提交的审计资料中载明的案涉工程结算金额比大茂公司报送给中建四公司的结算金额还要高，一、二审法院以中建四公司盖章认可的结算金额作为判决依据，认定事实清楚、适用法律正确。二、中建四公司提交的《报告书》不能作为再审新证据，不应采信，该《报告书》不足以推翻原判决。1.荣盛公司和中建四公司已选定蜀通公司的跟踪审计作为结算工程款的依据，而非审计机关的行政审计。2.据以作出《报告书》的基础材料不真实，且审计程序不合法。报送材料的顺序应当是由大茂公司将进度结算资料报送给中建四公司，中建四公司确认后报送给永欣公司，永欣公司审核后报送给蜀通公司，蜀通公司审计之后报送给荣盛公司结算工程款。据以作出《报告书》的材料系中建四公司单方提供的部分工程资料，不是施工方、监理方和发包方参与并一致认可的施工结算资料，中建四公司亦未提供设计、监理、施工合同、工程竣工验收资料、竞争性谈判文件等审计的必备资料，且《报告书》中的《基本建设工程建安费用结算审定签署表》的审核结果出具时间在《报告书》出具时间之后。3.《报告书》中载明：“竞争性谈判的会议纪要签发单上参会市领导签字确认为空白，合法性、合规性存在缺陷。”且大茂公司未参与《报告书》的审计，亦未签字盖章，故《报告书》的内容不合法。4.《报告书》存在计算错误及遗漏项目等问题，无法反映大茂公司分包工程的造价。5.《报告书》与本案无关联，该报告书为审计机关的行政审计，各方当事人已选定跟踪审计为案涉工程的结算依据，故该《报告书》不应作为结算工程款的依据。三、中建四公司的其他再审理由亦不成立。1.案涉工程不存在超概问题。两张工程联系单和四张工程报价单涉及的是隐蔽工程，是大茂公司按照设计单位的要求进行的施工，有相关竣工图纸为证，该部分工程本身就在合同内，而非超概。2.本案不存在补报或未经相关方同意的问题。2018年8月，中建四公司、永欣公司、荣盛公司、案涉项目合同造价组对案涉工程漏报的工程项目进行了一致确认，工程联系单能够反映漏报工程的实际施工内容。3.工程联系单证明大茂公司实际施工的工程量，报价单是实际施工的报价，只有各方认可盖章后，审计公司才能据此进行审计工作，未经盖章确认，不能作为审计依据，但中建四公司拒不对报价单、工程联系单进行确认，致使审计工作不能完成。

荣盛公司辩称，1.荣盛公司与大茂公司之间不具有债权债务关系，其并非案涉工程款的支付主体，不应承担向大茂公司支付工程款的义务。2.大茂公司不属于案涉工程的实际施工人，其诉请荣盛公司在欠付中建四公司工程款范围内对案涉工程款承担连带责任，缺乏法律和事实依据。3.案涉工程尚未结算，中建四公司对荣盛公司的建设工程价款债权尚未到期，无证据证明中建四公司怠于行使其到期债权，且本案亦非代位权诉讼，荣盛公司对大茂公司向中建四公司主张的违约金不应承担连带责任。4.因中建四公司未对送审的资料予以确认，致使荣盛公司无法向审计单位报送各方认可的完整、有效地审计资料，故案涉工程未能及时审计结算的责任在中建四公司。5.案涉工程结算应当依据荣盛公司与中建四公司签订的《XX建设工程施工总承包合同》《XX建设工程施工总承包合同补充协议书》关于工程结算的约定执行。案涉工程是否超概算不影响中建四公司作为承包人完整、有效地提供工程审计资料的合同附随义务。综上，请求维持原审判决、驳回中建四公司的再审申请。

本院再审认为,根据中建四公司与大茂公司签订的《XX项目体育场场地部分工程分包合同》约定，双方同意工程总结算价根据业主、业主委托的第三方审计或政府审计部门的最终审计结果计算。本案中，荣盛公司与蜀通公司签订了《建设工程委托跟踪审计合同》，但在蜀通公司尚未对案涉工程作出审计结论，且在双方当事人对案涉工程量和总结算价存在争议的情况下，一审判决依据中建四公司向蜀通公司提交的审计资料中涉及大茂公司完成的工程总结算款确定案涉工程总结算价，显属不当。蜀通公司陈述，其于2020年10月14日出具《报告书》，既是完成业主荣盛公司委托进行的第三方审计，也是完成安顺市审计局委托进行的行政审计。虽然财政部门或审计部门对工程款的审计，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律约束力，但如果当事人明确约定以政府审计结果作为结算依据的，应尊重当事人意思自治。如果政府审计长期没有结果，致使工程总结算价无法计算，或审计结果与工程实际情况不符或与合同约定不符的，不应当直接以政府审计结果作为民事案件的判决依据。根据查明的事实，中建四公司与大茂公司约定通过业主委托的第三方审计或政府审计部门审计两种方式计算工程总结算价，故不论《报告书》是业主委托的第三方审计还是政府审计部门的审计，均是双方约定的计算案涉工程总结算价的依据。中建四公司以《报告书》为新证据申请再审，但该《报告书》系在二审结束后作出，未经过一、二审程序的质证，现大茂公司不认可《报告书》的审计结论，且中建四公司、大茂公司均认可《报告书》存在计算错误和漏审项目等问题，大茂公司也已提供证据证明审计结果与合同约定及实际施工情况不符。因此，应当组织各方当事人对《报告书》进行质证，并根据案涉工程的相关合同和施工资料等确定工程量，对《报告书》中的计算错误和漏审项目，应通过补充审计、当事人协商或司法鉴定等合法的方式予以确定，进而确定案涉工程的总结算价。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2020）黔民终465号民事判决、贵州省安顺市中级人民法院（2018）黔04民初159号民事判决。

二、本案发回贵州省安顺市中级人民法院重审。

审 判 长　孙建国

审 判 员　张爱珍

审 判 员　孙晓光

二〇二二年四月二十八日

法官助理　董　宁

书 记 员　黄　敏