赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司与江西康力药品物流有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省樟树市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣0982民初281号

原告：赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司，住所地：赣州市章贡区长征大道北端东侧丰德园小区B栋3单元205室。

法定代表人：肖雪清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁彦宾，江西明理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：凌青，江西明理律师事务所律师。

被告：江西康力药品物流有限公司，住所地：江西省樟树市福城开发区福城大道康力广场。

法定代表人：赵科峰，该公司财务总监。

委托诉讼代理人：罗贤勇，江西利元律师事务所律师。

第三人：鄢新顺，男，汉族，1967年7月24日出生，汉族，江西省丰城市人，住江西省丰城市。

原告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司（下称原告）诉被告江西康力药品物流有限公司（下称被告）及第三人鄢新顺建设工程施工合同纠纷一案，经本院审理于2017年6月5日作出（2017）赣0982民初336号民事判决书，判决后被告江西康力药品物流有限公司不服，向宜春市中级人民法院提出上诉，宜春市中级人民法院经审理认为“一审认定事实不清，证据不足”，于2017年11月28日以（2017）赣09民终1285号民事裁定书裁定“撤销樟树市人民法院（2017）赣0982民初336号民事判决，发回重审”。2018年1月19日本院对该案立案重审，依法适用普通程序，于2018年3月16日对本案公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人丁彦宾、凌青及被告的委托诉讼代理人罗贤勇到庭参加诉讼，第三人鄢新顺经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理完毕。

原告诉请：1、判决被告支付原告工程款130万元，及自2014年10月31日起按年利息6%支付至全部款项付清日止（暂计至2018年2月28日利息为26万元，本息暂计156万元）；2、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2014年5月22日，原告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司与被告江西康力药品物流有限公司就被告的樟树市康力药品物流中心扩建仓库工程项目签订《建设工程施工合同》。约定：扩建仓库工程项目（固定总价包干方式）合同价款1070万元；甲方负责工程报建及费用；增减项目实做实收等。《建设工程施工合同》签订后，原告依约如期开工并竣工，但被告因为其公司内部股东纠纷或者财务状况恶化或者出于故意拖欠之目的，未能与原告完成工程结算，经所在地建设工程监管部门2015年11月及2016年1月两次责令办理工程结算未果，并且在原告未将此项目工程交付使用的情况下，被告使用运营此扩建仓库至今已达2年。

根据《建设工程施工合同》的约定，原告作为承包人施工人，于2014年11月初全面完成了建筑施工作业，共完成建筑面积达12000平方米。即包括包干总价包干应付工程款项计1070万元。建筑施工作业期间，被告通过其公司基本账户支付工程进度款500万元，另外周艳敏个人账户30万元，通过其他账户支付工程进度款60万元，指定账户进度款200万元，私下协商给付70万，完工后又通过樟树市人事劳动保障局代付工人工资80万，则被告已付工程款项计940万元。被告应付原告工程款项合计130万元，根据合同通用条款25.14规定应付利息26万元，合计156万元，至今未付，双方几经协商偿付未果。为保障原告合法利益，现无奈诉至贵院，请求公平裁判判如所求。

被告辩称，1、原告非涉案工程的实际承建方，不是本案适格的原告，其无权向被告主张支付工程款及利息。本案中，被告和原告虽然签订了《建设工程施工合同》，但原告并未履行合同，无论是在实际施工过程中组织、款项的领取、民工工资及材料款的支付以及和相关部门的组织协调，原告均未参与，都是实际施工人鄢新顺等人具体负责，鄢新顺等人系挂靠承建涉案过程，与原告之间纯属挂靠关系。因此，原告不是本案适格的原告，其无权向被告主张支付工程款及利息。

2、被告与原告签订的建设工程施工合同约定合同价款不是原告所陈述的1070万，而是730万。根据被告与原告于2014年5月22日签订的《建设工程施工合同》，双方约定的工程价款为730万元，合同上有被告授权代表周艳敏的签字，且合同经樟树市城乡规划建设局进行了备案。工程结束后，通过与实际施工人鄢新顺共同结算，涉案工程的工程款为9549349元，被告与实际施工人鄢新顺共同结算，涉案工程款为9549349元，被告已经全部付清，不是原告所陈述的被告已付940万元，因此，不存在原告在诉状中诉请的偿付工程款和利息的问题。

第三人鄢新顺未表达意见。

本案当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方没有争议的证据予以认定并在卷佐证。对有争议的证据认定如下：

1、原告提供其营业执照。证明法人的主体资格。被告对该组证据的关联性和证明目的有异议，认为原告并不是本案的施工人，不是本案的适格原告。

本院认为，法人可以就自己的诉请向法院起诉，能否胜诉不影响其主体资格。故本院对该组证据的三性及证明目的均予以认定。

2、原告提供施工合同。证明原被告双方合同价款1070万，工期为150天，工程款的支付方式等情况。被告对该组证据的三性都有异议，认为在施工合同里只有被告盖章，没有被告法定代表人签名，而且在合同的第31页、32页载明的监理单位委派的工程师，发包人委派的工程师，项目经理，这些条款里面没有这些人员的名单和姓名。因此此份合同不能证明原、被告的双方约定的价款合同为1070万，也不能证明工期150天，更不能证明工程款的支付方式。

本院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无法认定。

3、原告提供现场图片。证明被告扩建仓库投入使用的事实。被告对该组证据的三性均有异议，认为该组证据的三张照片不能证明系被告涉案工程项目的现场，更不能证明被告将涉案工程投入使用的事实。

本院认为，该组证据的真实性、合法性可以认定，但关联性及证明目的应结合其他证据予以认定。

4、被告提供建设工程施工合同。证明2014年5月22日，原告与被告签订的《建筑工程施工合同》约定合同价款金额大约730万元，合同在樟树市城乡规划建设局进行了备案。原告对该组证据的真实性存在异议，认为通过该份合同反映出来的仅是工程价款730万和1070万数字上面有所不同，其余方面都相同。在合同的13页第4点约定保修金支付栏里，被告提供的建设施工合同和原告提供的建设施工合同均为321000元，结合合同约定的施工价款的3%，质保金321000元相对应的工程总价正好为1070万元，因此被告提供的合同不真实。

本院认为，该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的无法认定。

5、被告提供江西省住房和城乡建设厅资格证书、江西省住房和城乡建设厅岗位培训发证领导小组办公室资格证书、江西省建设厅资格证书、江西省建设工程安全质量监督管理局资格证书。证明原告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司与被告签订施工合同后提供备案的五大员为项目经理为唐晓岚、施工员为刘洪品、质检员钟瀛、安全员为廖为民、材料员为肖祥萍。但在实际施工过程中，原告提供的五大员并不在施工现场，并未在施工现场提供技术指导，履行其岗位职责；且所有的工程会议和协调都是鄢新顺、鄢长华、邹秋根等工程挂靠人参与。

原告对该组证据的真实性、合法性没有异议，对该组证据的关联性有异议。原告认为被告提交的该份证据，证明目的是公司的五大员，但该公司五大员并未实际去施工现场。该份证据并不能证明原告没有施工，原告提供的五大员只是备案的五大员，原告已经委派鄢长华等人负责工地的日常事务，所以被告提供的该份证据与本案并无关联。

本院认为，该组证据仅能证明原告与被告签订的合同备案提供的五大员为上述五人，但并不能证明原告提供的五大员是否在施工现场以及提供技术指导。故本院对该组证据的真实性、合法性予以认定，但对该组证据的关联性和证明目的不予认定。

6、被告提供《协议书》。证明鄢新顺为原告在被告2号仓库扩建工程项目实际施工人，也是实际施工人代表，涉案工程款总计为9549349元，被告已经支付8049349元，剩余150万元工程款约定将其中的825972元支付给樟树市××××大队，其余的674028元支付给实际施工人鄢新顺指定的在农商银行的账号。原告对该组证据的三性均有异议，对协议书内容的工程款9549349元该数字的真实性有异议。认为鄢新顺仅是原告在涉案工程中委派的一名员工，并不是被告所称的实际施工人，所以鄢新顺与被告所签订的《协议书》，也仅是鄢新顺个人的意见，并不能代表原告的意见，该份协议书对原告并不具有约束力。

本院认为，结合其他证据可以认定该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对其目的结合其他证据无法认定。

7、被告提供支付工程款明细表、账款凭证。证明被告就涉案工程共支付工程款9549349元，《协议书》中约定的150万元剩余工程款也已经全部付清，被告已经按照约定履行了所有的付款义务。原告对该组证据的三性无异议，但对证明目的有异议。认为涉案工程的价款为1070万元，结合其对协议书的意见，仅仅是对鄢新顺本人具有约束力。对原告并不具有约束力，因此除去被告已经支付的工程款，被告还应支付原告的130万价款。

本院认为，对该组证据的证明目的需结合其他证据认定。

8、被告提供樟树市建筑工程现场踏勘申请表及2号仓库工程建设人员通讯录。证明涉案2号仓库向建设主管部门申请现场踏勘申请时的工程造价与备案的《施工合同》约定的工程价款一致，原告知晓工程的实际造价为730万元并盖章确认。在施工现场的施工员也不是原告向被告提供的刘洪品。鄢新顺既不是原告的员工，也不是授权代表，其作为项目负责人在原告2号仓库工地负责，实为挂靠原告施工，系涉案工程实际施工人。

原告对该组证据的真实性及证明对象有异议。该现场踏勘申请表反映出了730万元的造价只是原告为了配合被告进行现场勘查而加盖的公章，其并不是真实的实际工程价款。对通讯录的三性均有异议，该通讯录仅仅是通过电脑制作，并不清楚是何时何人制作，以及制作内容是否真实。

本院对《樟树市建筑工程现场踏勘申请表》证据的真实性、合法性、关联性予以认定，证明目的也可以认定；对《2号仓库工程建设人员通讯录》三性及证明目的不予认定。

9、原告提供《建设工程委托监理合同》。证明被告对涉案工程委托监理，并与签订《监理合同》约定的工程造价为730万元，与备案的《施工合同》约定工程造价款一致。

原告对该组证据的三性以及证明对象均有异议，认为监理合同中所谓的730万元造价也是为了配合被告进行现场勘查，并不是真实的工程价款，实际工程价款是1070万元。

本院对该组证据真实性、合法性、关联性予以认定，证明目的也予以认定。

10、被告提供建筑业统一发票（代开）。证明实际施工人按照合同的工程总价款730万元在樟树市地税局代开发票，原告从未向被告开具税票，实际施工人系挂靠于原告施工。

原告对该组证据的真实性保留意见，待被告提供原件后附有异议，对该组证据的证明对象有异议。认为从该组证据上反映出来的收款方均是原告，且从发票联上面并不能体现实际施工人究竟存不存在，又是谁的问题。被告也不存在代扣代缴税费的情况。

本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，证明目的结合其他证据也予以认定。

11、被告提供承诺书。证明2号仓库内施工及工程结算过程中，实际施工人鄢新顺、鄢长顺、鄢长华等人向被告承诺其负责民工工资及材料款的发放，实际施工人挂靠原告施工。

原告对这该组证据的真实性、合法性没有异议，但对这该组证据的关联性及证明对象有异议，在第三份承诺书的落款处，甲、乙双方分别为原告与被告的公司名称，该事实可以证明签写该承诺书的双方应该是原告与被告，而在落款处，甲方签字的一栏中鄢新顺、邹秋根、鄢长华该三人只是原告委派到工程的工作人员，并代为原告签署。前两份承诺书只是针对用于支付农民工工资及材料款的承诺。承诺书当中的签署人承诺的内容仅仅是用于支付工人工资及材料款100万的一个承诺，并不是对工程款总的结算承诺。

本院认为该组证据的真实性、合法性、关联性可以予以认定，对证明目的不予认定。

12、被告提供涉案2号仓库扩建工程基建协调会议纪要。证明实际施工人鄢新顺、鄢长顺、邹秋根、鄢长华等人实际承包施工，涉及的具体工程事务均直接与被告进行工程协调，原告未参与该工程的实际施工。

原告对该组证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明对象有异议，该证据上出现鄢长华，鄢新顺2人的签字，并不能证明2人为实际施工人，2人只是原告在做工期间委派到该项目的工程人员，代理该工程的日常事务。所以该份证据与本案争议焦点并无关联。

本院对该组证据关联性及证明目的予以认定。

13、被告提供签收单。证明实际施工人鄢长华在工程完工后将2号仓库工程完工的工程结算书、增加工程量报告、签证单及会议纪要等资料向被告的施工代表提交，原告从未向被告提交任何工程竣工验收及结算资料。

原告对该组证据的真实性，合法性无异议，但对关联性及证明对象有异议。该组证据只能证明鄢长华作为公司员工，将签收单所述的材料转交给被告，但并不能证明鄢长华即为实际施工人。

本院对该组证据关联性及证明目的予以认定。

14、被告提供授权委托书身份复印件。证明实际施工人邹秋根、鄢长华等人授权鄢新顺代表全体实际施工人与被告于2016年2月1日签订的《协议书》，并表示认可结算，该结算是2号仓库全部工程款的结算，并非是部分工程项目的结算。

原告对该组证据的三性均有异议，该组证据中第二份授权委托书，委托人的名字不清楚，字迹不清，但是绝对不是被告所说的鄢长华，因为中间那个字明显不是“长”字。两份授权委托书的落款处均有被告公司的公章，如被告所称实际施工人，三人代表全体实际施工人的一个授权委托书，为什么在落款处有被告人公司的公章呢？实际上承包人之间进行授权委托不需要发包人予以盖章确认。另外该组证据两份授权委托书后面仅附有鄢新顺一人的身份印件，而没有委托人的身份信息，对他的委托事项不能认可。

本院对于该组证据的三性予以认定，对其证明目的应结合其他证据予以认定。

15、被告提供工棚移交协议。证明实际施工人邹秋根于2016年8月8日将其在施工期间搭建的2号仓库工棚以6万元价格移交给案外人使用，佐证原告未实际承建施工。

原告对该组证据的真实性，合法性无异议，但对该组证据的关联性及证明对象有异议。邹秋根作为原告的工作人员，我方认可邹秋根代原告收取5万元，该证据并不能证明原告未实际承建施工。

本院对该组证据的关联性予以认定，对证明目的不予以认定。

16、原告提供樟树市××××大队情况说明、康力农民工工资发放表、举报投诉登记表、电话短信通知记录、协办通知书、调查查询通知书。证明实际施工人鄢新顺、鄢长顺、邹秋根、鄢长华等人将工程分给陈小强、刘辉、方智元等班组施工，因实际施工人拖欠劳务报酬，各班组向樟树市××××大队投诉，劳动监察大队要求原告及时处理，原告拒不配合，劳动监察大队要求被告与实际施工人办理结算，及时支付工程款，解决民工工资问题，被告与实际施工人于2016年2月1日签订的《协议书》是在樟树市××××大队的协调、组织、监督下对2号仓库办理的全部工程结算，款项支付完毕。

原告对该组证据的合法性有异议，对该组证据的真实性、关联性没有异议。认为谁是实际施工人的问题应当由法院来认定，劳动监察大队无权认定，故此不能作为本案的依据。同时该组证据只能反映被告支付了民工工资，并不能证明本案的工程以及全部结算款项支付完毕。

本院对该组证据的关联性予以认定，对其证明目的不予认定。

17、被告提供樟树市公安局福城派出所情况说明及询问笔录、工程调解协议。证明2号仓库的实际施工人是鄢新顺、鄢长顺、邹秋根、鄢长华等人，由于未能在2014年10月31日前完成工程竣工验收，存在工期延误，但实际施工人以工程款未支付为由。组织民工闹事，在樟树市公安局福城派出所的协调下于2015年8月5日签订《工程调解协议》，后因实际施工人多次组织过激行为，在多方的督促和调解下，被告与实际施工人就2号仓库的工程款办理完了工程结算，工程结算完成。

原告对该组证据的真实性、关联性没有异议，但对该组证据的合法性以及证明对象有异议，同时被告没有提供工程调解协议原件，对工程调解协议三性均有异议。认为樟树市福城派出所无权认定实际施工人员，应该由法院认定。同时能够证明在签订协议时，工程款并没有结算，原、被告双方约定聘请第三方对本案进行结算，也就是说在签订协议时工程尚未结算，更不存在工程款已支付完毕的问题。

本院认为，该组证据能够证明鄢新顺、鄢长顺、邹秋根、鄢长华等人参与了涉案工程承建，但上述人员是否为转包人或原告公司员工，现有证据不能证明。

18、被告提供调查笔录。证明鄢新顺、邹秋根是涉案工程的实际施工人。

原告对该组证据的三性及证明对象均有异议，认为该组证据的2名被调查人均没有到庭，接受法庭的质询，并且他们仅仅是涉案工程所在地附近的村民，他们是否清楚本案的情况，值得怀疑。并且他们两人的证人证言未经过法庭的质询，不能作为本案的定案依据。

本院对该组证据的三性均予以认定，对其证明目的不予认定。

综合以上证据，本院认定本案事实如下：2014年5月22日原告与被告签订了二份《建设工程施工合同》，其中交由樟树市建设局备案的合同价款是730万元，另外一份合同价款是1070万元，约定由原告承建被告的扩建仓库项目，项目工期为2014年5月22日至2014年10月31日，两份合同除了合同价款不同之外其他无异。被告分22次向原告及其他人支付工程款合计954.9349万元，其中直接支付给原告13次共计544.002万元，支付给邹秋根4次共计100万元。2016年12月1日，被告与本案第三人鄢新顺签订了一个《协议书》，就工程款、农民工工资、涉案工程维修等事项达成协议，原告就支付给樟树市××××大队的825972元农民工工资也表示认可。

但原告提供的证据不能证实其实际履行了施工合同，同时原告又否认存在挂靠或转包关系。原告向被告提交的五大员名单中的成员没有在施工现场的证据，没有提供在施工现场提供技术指导，履行其岗位职责的证据。被告提交的名单中唐晓岚为项目经理，但没有唐晓岚参与项目的施工和管理的证据。原告在庭审中认可鄢长华、鄢新顺为公司员工，是原告派送到涉案工程施工的管理人员，但原告没有提供为鄢长华、鄢新顺缴纳社会保险的证据，也没有提供鄢长华、鄢新顺工资发放证明，因此无法认定鄢长华、鄢新顺为原告公司员工。原告也没有证据证实在施工现场使用的主要机器设备是原告的或者是原告租赁的。已付工程款中，有4109329元工程款不是付给原告，而是分别付给邹秋根、鄢智、鄢慧、鄢新顺等人，原因何在原告提供不了证据。实际施工过程中，相关建筑施工单证、工作联系函等是否由原告“建筑五大员”签证的，原告提供不了证据。

樟树市××××大队在处理劳资纠纷过程中出具一份证据表明，原告时任公司法人代表为姚建勋，实际公司负责人杨希，项目负责人鄢强华，项目合伙人鄢新顺、鄢老四、邹秋根，2016年元月22日下午4时，给姚建勋、杨希、鄢强华短信，要求其“于2016年元月25日下午5时到樟树市××××大队处理拖欠工资纠纷事宜”，“三人均答复会于下星期一到大队处理拖欠民工工资一事”。随后原告并没有按上面所说到劳动监察大队处理民工工资一事，而是鄢新顺代表邹秋根等人于2016年2月1日，就工程款结算、农民工工资、协议后续事项处置、质保维修等事项与被告达成协议。为何不是原告协调处理上述事宜，原告没有提供证据证明，也不承认该协议。依据《中华人民共共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中原告提出涉案工程为其所建。被告提出涉案工程实际施工方为鄢新顺等人，原告为实际施工人的挂靠公司。按照举证责任分配，原告应就其主张提供充足的证据，但其提供的三份证据不足以证明涉案工程为其所建，也无法证明所签订的工程合同价款是1070万元。依据被告提供的证据所形成的证据链，其证明力要大于原告，根据证据优势原则，涉案工程被原告转包或被人挂靠可能性更大，但由于双方提供的证据不够充分，涉案工程承建于2014年5月，至今已近4周年，本案第三人鄢新顺经本院合法传唤，明确表态不参加庭审，也不接受调查，本院无法查清该案所有事实。故原、被告应在各自的主张及举证责任分配中相应承担相应不利后果。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司所有诉讼请求。

案件受理费18840元，由原告赣州市宇丰昌达建筑工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。

审　判　长　　刘　鹏

人民陪审员　　何文革

人民陪审员　　罗　江

二〇一八年三月三十日

书　记　员　　曾雪芬