重庆隆衡建设工程有限公司、广西国酿酒业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂0512民初160号 原告：重庆隆衡建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区***前进支路1号8-6#，统一社会信用代码：91500107MA5U7M8531。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（重庆）律师事务所律师。 被告：广西国酿酒业有限公司，住所地广西壮族自治区北海市铁山港区南康镇滨海路24号，统一社会信用代码：91450500MA5NEF5EOB。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司总经理。 被告：***，男，1954年2月6日出生，汉族，住北京市西城区。 第三人：***，男,住重庆市九龙坡区。 第三人：***，男，1980年11月4日出生，住重庆市渝中区。 第三人：***，男，1966年6月15日出生，汉族，住广西北海市海城区。 第三人：南宁市**建筑劳务分包有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市白沙大道35号南国花园商城B3栋B3-24号，统一社会信用代码：9145010075979415X3。 法定代表人：***，该公司执行董事兼经理。 原告重庆隆衡建设工程有限公司（以下简称隆衡公司）与被告广西国酿酒业有限公司（以下简称国酿公司）、第三人***、***、***、南宁市**建筑劳务分包有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月11日受理后，依法适用简易程序，分别于2022年5月25日、2022年6月20日、2022年11月23日公开开庭进行了审理。原告隆衡公司的委托诉讼代理人**，被告国酿公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、第三人***到庭参加诉讼。第三人***于2022年6月20日到庭参加诉讼，但未经许可中途退庭，第三人***、**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告隆衡公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告国酿公司向原告支付工程款447353元及违约金14352元（违约金按照一年期LPR暂计算至2022年3月15日，之后至实际清偿之日止另计）；2.判决被告***对本案债务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告拥有建设工程施工总承包资质，被告国酿公司因自身发展需要修建厂房及仓库。2020年7月2日，原、被告经多次磋商后签订了《工程承包合同》，约定由原告承包被告车间、仓库钢结构制作安装及土建工程，工程总价款1785553元。合同签订后，原告积极履行合同义务，第一时间安排人员进场施工，案涉工程于2021年1月完工。经原告多次催告被告验收，2021年5月15日，双方签订了《工程验收说明》，约定合同金额1785553元，增项包括做门1800元，地坪油漆20000元，扣除被告已经支付的1360000元，被告尚欠原告工程款447353元，其中质保金为89278元。原告多次通过电话和书面的方式催告被告支付工程款，被告以各种理由拒绝，迟迟不肯支付。原告认为，原、被告双方的建设工程施工合同关系合法有效，原告已经按照合同约定履行了合同义务，案涉工程已经经被告验收合格，被告也应按照约定支付剩余工程款，但被告至今仍未支付，被告已构成违约，应当承担违约责任。 被告国酿公司辩称：案涉工程承包合同于2020年7月2日签订，约定的竣工日期为2020年9月25日，但截至2022年2月28日，案涉工程仍未完工，原告应履行合同约定，尽快完工并交付被告，被告保留工期延误的赔偿权。《工程验收说明》不是验收报告，因原告在土建工程施工过程中出现严重质量问题，被告一直催促原告整改，2021年5月15日工程负责人***与被告协商整改方案，双方一起起草了《工程验收说明》，主要目的是：1.把双方剩余工程款理清和说明；2.目前工程尚有严重质量问题未解决。签订《工程验收说明》之后，被告多次去函要求原告提出整改方案，但原告仍未解决工程出现的质量问题。被告认为，在工程未完工未经验收且存在严重质量问题的情况下，全部支付工程款不符合规定。被告希望原告尽快安排施工解决目前存在的问题，也希望原告给予完工期限的承诺。 被告***辩称：两个企业之间的合作协议与其个人无关，其不应承担连带责任。被告已经举证证实案涉工程至2022年2月28日仍未完工，原告应该尽快拿出整改方案，双方之间的合同关系才能继续履行。被告给原告发送工作函，原告又将工作函转给其分包商，证明原告已知工程未完工，原告的诉讼请求无事实依据。 第三人***陈述，其是案涉项目土建部分的实际施工人，土建队地面完工后，因地面施工不到位有局部撬坡的情况，国酿公司不满意。解决方法：国酿公司支出2万元，***土建队支出55045元，由***、**二人安排专业油漆队施工地坪油漆。地坪漆施工完成后，地面跟土建队没关系了，由***、**二人跟土建队就工程款进行确认结算。时隔半年后国酿公司发工作函5次要求修补地坪漆，***收到工作函后没有通知油漆队来修补，地坪漆的质量问题应由***承担责任。国酿公司与隆衡公司在《工程验收说明》中已表明对土建质量表示谅解。 第三人**公司陈述，***与隆衡公司于2020年7月5日签订《合作协议》，案涉项目的土建工程实际是***与隆衡公司发生施工关系，施工过程中由国酿公司、隆衡公司两方监管***做工。2020年7月20日隆衡公司付***预付款20万元转入**公司账户是担心***跑路，隆衡公司称***挂靠**公司施工没有依据。 第三人***、**公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有向法庭提交证据，视为其已放弃答辩、举证、质证的权利；第三人***在开庭过程中未经法庭许可中途退庭，也没有向法庭提交证据，视为其已放弃举证、质证的权利。 经审理查明：第三人***、***经与被告国酿公司协商，共同承接了被告所有的广西国酿酒业厂房及仓库工程。因***、***无建筑施工资质，***使用原告隆衡公司的资质与被告国酿公司于2020年7月2日签订《工程承包合同》，约定：1.工程名称：广西国酿酒业厂房及仓库，工程地点：公司厂区内；2.承包范围：车间、仓库钢结构制作安装及土建；3.合同工期：自2020年7月5日至2020年9月25日；4.质量标准：按照国酿公司提供的施工图纸相应的施工技术规范要求进行施工，达到验收规范和设计要求并接受国酿公司代表及监理代表的监督检查；5.合同价款：按图纸要求车间、仓库整体钢结构及土建总价1785553元一包到底……7.工程价款的支付：施工人员及机械设备进厂预付款30%，每月按进度付80%，整体工程全部完工后经国酿公司、监理验收合格一次性付总价95%工程款，另5%作为质量保证金一年后付清……10.隆衡公司负责保证施工质量，施工质量达不到相关标准、规范，每发现一处罚款3000元，并及时返工、整改，所产生的材料费、人工费由隆衡公司负担；除隆衡公司书面授权外，国酿公司支付工程款仅能支付至隆衡公司在本合同所留的银行账户，否则视为未支付工程款等。***代表隆衡公司在该合同上签字。合同签订后，案涉工程的钢结构部分交由***施工，土建部分交由***施工，之后***又以隆衡公司代理人的身份与第三人***签订《合作协议》，将土建部分交由***实际施工。双方在履行合同的过程中，国酿公司将工程款支付至隆衡公司在中国民生银行股份有限公司重庆分行开设的银行账户。 2021年5月15日，***与国酿公司共同签订了《工程验收说明》，载明：“由隆衡公司承包施工的广西国酿酒业厂房及仓库项目已全部竣工，现按照合同约定办理竣工验收说明。项目合同金额为1785553元，增加做门费用1800元，地坪油漆20000元，工程总金额1807353元。截止2021年5月15日，国酿公司已向隆衡公司支付工程款1360000元，工程尾款为447353元。扣除5%工程质保金89278元后，国酿公司应付隆衡公司358075元。质保金期限为完工后一年。目前因地坪漆质量问题正在研究解决方案，努力尽快解决。工程质保金89278元于完工一年后付清。考虑到土建质量和工期拖延的罚款问题，国酿公司表示本次谅解。工程尾款可以考虑使用部分盒装酒进行调整。”2021年9月27日,被告***通过微信向***发送《关于国酿酒业施工情况通告》，载明：“自2021年5月15日就工程验收说明中，双方约定的一直未能实施。今特发函告之，目前因地面混凝土质量问题一直未能解决，给我司带来十分不便，我司考虑重新提及土建质量和工期拖延罚款事宜，希望贵司给予重视，并按上述约定尽快实施。”***回复：“**，我们提出的整改方案您们不同意，人也过来商量了，**非要让***弄，您也看到了，给了他1.5万元预付款，后来又不了了之。”2021年12月12日，***通过微信向***发送《工作函》，载明：“我司一直在等贵司安排土建混凝土质量的整改方案，未果。希望贵司尽快拿出方案年前给予解决问题。”之后***向***发送“酒厂地面处理方案”，***回复：“第一方案不成，第二方案加厚到10公分，水磨石磨地。”2021年12月27日，***向***询问：“隆衡公司准备过来维修地面，按照您们的要求把生产厂房那里做成水磨石地面，能不能先打点钱给隆衡公司安排人干活？”之后因为资金的问题隆衡公司未完成地面整改。2021年12月31日，隆衡公司向国酿公司发出《律师函》，要求支付工程尾款447353元。2022年1月4日，国酿公司回复《工作函》，载明：“《工程验收说明》的主要目的：一是把双方剩余款项理清；二是目前工程尚有质量问题未解决，并非是验收竣工报告。希望隆衡公司尽快解决该工程的质量问题。”2022年2月28日，国酿公司又向隆衡公司发出《工作函》，称施工整改工作至今未完成。 诉讼过程中，国酿公司向本院提出申请对案涉工程土建地面和地坪漆工程质量及修复费用进行鉴定。广东保顺检测鉴定有限公司广西分公司接受本院委托后，出具了《司法鉴定受理函》，但是国酿公司拒绝预交鉴定费。之后本院又询问隆衡公司是否同意预交鉴定费，隆衡公司复函不同意。 另查明，被告***、***并不是隆衡公司的员工，根据国酿公司当庭陈述，案涉工程是经朋友介绍之后交由***承包，***代表签订合同，因为***、***没有施工资质，就拿了隆衡公司的资质过来签订合同，隆衡公司与国酿公司之间并没有就签订案涉工程进行过协商。国酿公司的企业性质为自然人独资有限公司，***是其自然人股东。 综合双方当事人的意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.原告与被告签订的《工程承包合同》是否有效；2.原告要求被告支付工程款的条件是否已成就。 关于《工程承包合同》是否有效问题。本案根据已经查明的事实，首先，案涉工程是第三人***、***获得发包信息后直接与被告国酿公司洽谈协商，因二人没有建筑施工资质，才拿原告隆衡公司的施工资质与被告签订合同；其次，***、***以原告的名义与被告签订《工程承包合同》后，原告将案涉工程整体交由***、***负责，***将其负责的土建部分又以原告的名义转包给***施工；再次，原告将案涉工程交由***、***负责，但双方至今没有签订书面协议，且原告自认二人不是其员工；最后，根据被告陈述，其系经朋友介绍将案涉工程交由***承包，明知***、***无施工资质，仍允许***以原告的名义签订《工程承包合同》。可见，案涉工程从磋商至履约的全过程均是由***、***全面参与，原告仅履行出借资质、转付工程款的义务。***、***个人承包工程后，对外借用原告公司的名义签订合同，***、***与原告之间应是挂靠关系。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”及第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定,***、***作为自然人,不具有承包建筑工程的资质,二人挂靠有资质的建筑施工企业隆衡公司承包工程,违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案中，***、***在没有施工资质的情况下,借用有资质的建筑施工企业名义,作为实际施工人对本案工程进行了施工,且被告对此是明知的，案涉的《工程承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定,属无效合同。 关于原告要求被告支付工程款的条件是否已成就的问题。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”根据该规定，建设工程合同无效，建设工程只有经过验收合格承包人才可以要求折价补偿。本案案涉工程完工之后，原、被告双方签订《工程验收说明》载明：“目前因地坪漆质量问题正在研究解决方案，努力尽快解决。”之后，由于原告未予以解决，被告多次发函要求原告提出整改方案，***亦与***通过微信沟通确认了整改事宜，2021年12月27日***还提出准备过来维修地面，但要求被告支付工程尾款。依照《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”根据该规定可以得出，建设工程出现质量问题，承包人应当承担返修义务，返修费用由承包人自行承担。因原告拒绝承担返修义务，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条的规定：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。”本案合同履行过程中，被告已经支付了大部分工程款，尚有部分工程尾款未支付，被告以工程质量有问题为由拒绝履行支付全部工程款的义务，实质是要求减少支付工程款。对于减多少工程价款及合理修复费用应如何确定是本案的关键问题。一般来说，减少的工程价款数额及合理修复费用就是工程质量修复所实际发生的费用，其包括对原不合格工程进行拆除、重新返工、修复的建筑材料、机械设备及人工费用等。现原、被告对减少的工程价款数额及修复费用双方不能达成一致意见，应采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。本案诉讼过程中，被告已向本院提出申请对案涉工程的质量问题及修复费用进行鉴定，经本院委托鉴定机构受理之后，被告拒绝预交鉴定费用。本院又询问原告是否同意预交鉴定费用，但原告复函不同意，导致鉴定无法进行，修复费用无法确认。现被告以存在质量问题为由拒付全部尾款，原告不同意其主张，但原告是返修义务和修复费用的承担人，原告不同意预交鉴定费用导致本案修复费用无法确定，应由原告承担举证不能的不利后果。本案根据《工程验收说明》、双方的来往函件、微信聊天记录以及第三人***的陈述，均可证实案涉工程在完工之后因为存在质量问题经双方多次协商仍未予以解决。据此，原告主张案涉工程已经竣工验收合格没有事实依据，应不予支持。案涉工程因未经竣工验收合格且存在质量问题,原告亦未提供案涉工程已被修复后并验收合格的证据,原告请求被告支付欠付工程款的前提条件尚未成就。故对于原告要求被告支付欠付工程款的请求，应不予支持。第三人***、**公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人***在开庭过程中未经法庭许可中途退庭，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《建设工程质量管理条例》第三十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下： 驳回原告重庆隆衡建设工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费8225.58元，因适用简易程序审理减半收取计4112.79元，财产保全费2828.5元，由原告重庆隆衡建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二二年十一月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　***