**、山东新宁自动化科技有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁05民终710号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1987年12月5日生，汉族，现住东营市。

委托诉讼代理人：崔光荣，男，1976年1月14日生，汉族，现住山东省广饶县。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：山东新宁自动化科技有限公司，住所地：东营市南一路228号（软件大厦B栋6层601房间）。

法定代表人：任振宁，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘**，男，山东新宁自动化科技有限公司员工。

委托诉讼代理人：任钦彬，东营市东营大正法律服务所法律工作者。

上诉人**因与被上诉人山东新宁自动化科技有限公司（以下简称新宁公司）劳动争议一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人崔光荣，被上诉人新宁公司的委托诉讼代理人刘**、任钦彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求；2.改判驳回新宁公司的反诉请求；3.本案所有诉讼费用由新宁公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实、适用法律错误。新宁公司应自2017年5月向**支付竞业禁止补偿费，但至今分文未付。新宁公司拖欠**的工资、奖金及2013年8月至2014年6月未签订劳动合同工资等劳动报酬，新宁公司违约在先，且严重违反劳动法、劳动合同法关于职工合法权益保护的强制性规定，新宁公司违约且严重违法，无权要求**支付竞业禁止违约金。二、**与新宁公司签订的《保密及竞业限制协议书》约定违约金数额过高，且新宁公司自2017年5月**离职到申请仲裁从没有支付过竞业禁止补偿费，该《保密及竞业限制协议书》没有实际履行，新宁公司无权要求**支付巨额违约金，一审法院判决13万元违约金明显不公。请求二审法院降低违约金数额直至驳回新宁公司的反诉请求。新宁公司强制职工签订《保密及竞业限制协议书》，一审判决的违约金数额过高。三、《保密及竞业限制协议书》约定的保密期限为自离职之日起三年，山东麦哲伦信息科技有限公司注册登记时间不在竞业限制保密期内。**只是在任职期间注册了山东麦哲伦信息科技有限公司，新宁公司没有证据证明**任职期间自己经营该公司，不具备约定的**承担违约金的条件。四、新宁公司应按《保密及竞业限制协议书》向**支付每月1000元的竞业禁止补偿费，是双方约定的新宁公司应承担的基本合同义务，新宁公司未向**支付竞业禁止补偿费，应承担违约责任。五、新宁公司应向**支付交纳2013年8月至2014年5月劳动保险及社会保险以及未签订劳动合同工资。六、新宁公司拖欠**的工资、奖金及2013年8月至2014年6月未签订劳动合同工资等劳动报酬，符合劳动合同法规定的支付经济补偿金的条件，被上诉人应支付经济补偿金18000元。

新宁公司辩称，一、**在二审中增加的诉讼请求，不属于本案的审理范围，应依法驳回。**在一审中主张的竞业限制补偿金是计算到起诉之日即2018年7月31日，而**在上诉请求中主张的竞业限制补偿金计算到2019年1月，超出部分不属于上诉案件审理范围，应予驳回。二、**违约在先，新宁公司无须支付其竞业限制补偿金。**与新宁公司于2015年2月10日签订《保密及竞业限制协议书》，对竞业限制的时间及内容进行了明确约定。2015年5月5日双方签订劳动合同，劳动合同期间自2015年6月1日至2018年5月31日。2017年4月13日自愿提出辞职，理由有两点，一是想去外边历练，二是去其对象公司帮忙，**自愿与新宁公司解除劳动合同，新宁公司没有任何违法或违约情形，不符合用人单位支付经济补偿金的情形。2017年3月9日，在**与新宁公司劳动关系存续期间，**与案外人李路路出资成立山东麦哲伦信息科技有限公司，违背了《保密及竞业限制协议书》约定。构成违约，**违约在先，新宁公司无需向**支付竞业限制补偿金。三、**主张其于2013年8月到新宁公司工作，没有事实依据。根据**一审提交的银行流水，2013年10月16日新宁公司向**转了1800元，不能证明**自2013年8月就到新宁公司工作；即使该主张成立，也已经超过仲裁时效及诉讼时效，**已丧失胜诉权。至于补缴社保费问题，**的情况不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，不应在本案中处理。四、**与新宁公司签订的《劳动合同》及《保密及竞业限制协议书》，属于双方自愿签订，内容合法有效。五、**作为新宁公司的劳动者，应当对新宁公司履行忠实义务。

**向一审法院起诉请求：1.判令新宁公司支付拖欠**的工资3065元及半年奖金14000元；2.判令新宁公司支付解除劳动合同经济补偿金18000元，并判令新宁公司为**缴纳2013年8月到2014年5月社会保险以及未签订劳动合同工资，判令新宁公司按每月1000元支付竞业限制补偿金。以上为35065元；3.诉讼费用由新宁公司负担。

新宁公司向一审法院反诉请求：1.判决**向新宁公司支付违约金190213.5元；2.判决**继续履行其与新宁公司签订的《保密及竞业限制协议书》；3.本案全部诉讼费用由**承担。

一审法院认定事实：2015年5月5日，**（乙方）与新宁公司（甲方）签订《劳动合同》，约定合同期限为固定期限，自2015年6月1日起至2018年5月31日止；乙方服从甲方工作安排，在地处××东营区新宁公司技术部门技术岗位工作；如乙方掌握甲方的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，乙方负有保密义务。双方可以签订竞业限制协议作为本合同的附件，约定违约金等事项。合同附件为保密及竞业限制协议书。2015年2月10日，新宁公司（甲方）与**（乙方）签署《保密及竞业限制协议书》约定，保密内容包括但不限于技术信息（技术方案、工程设计等）、经营信息（客户信息、投资意向等）等；保密期限，自离职之日起3年；未经甲方同意，乙方在任职期间不得自己经营与甲方经营范围同类的业务，不得为他人经营与甲方同类的业务；乙方不论因何种原因与甲方离职，离职后2年内均不得到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作；乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不得自办与甲方有竞争关系的同类业务或企业；乙方不论因何种原因从甲方离职，离职后2年内不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何实体的利益或与他人或实体联合，以拉拢、引诱、招用或者鼓动之手段使甲方其他人员离职或挖走甲方其他人员；从乙方离职开始计算竞业限制期时起，甲方应按竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业禁止补偿费，补偿费的标准为1000元/月，补偿费从离职次月开始按月支付；乙方不履行规定义务，应当承担违约责任，违约金一次性向甲方支付，违约金额为乙方离开甲方上年度的薪酬总额的3倍；乙方确认，在签署本协议前已仔细审阅过协议内容，完全了解协议各条款的法律含义，并知悉和认可公司各项管理制度。山东麦哲伦信息科技有限公司成立于2017年3月9日，法定代表人**，**作为股东认缴出资为220万元且任执行董事职务，经营范围：信息科技技术服务、技术开发、技术咨询；机械设备、电子设备设计、安装、维修；工业自动化设备、机电设备及配件、电器设备及仪器仪表的销售；环保工程、通讯工程（不含地面卫星接收及无线发射装置）、弱电工程、网络工程、机电一体化工程。2014年7月28日山东广域科技有限责任公司与新宁公司签订《技术服务合同》，合同载明**为新宁公司项目联系人，服务期限自2014年1月至2014年12月。2017年4月13日，**向新宁公司提交《辞职通知书》，载明辞职原因有两点“我在工控行业工作了近八年的时间了……我需要作出一些改变，需要去外面走走、去历练”，“去年我对象自己成立了一个小型的贸易公司，主要从事外贸业务……现在她需要我的帮助，我也想趁这个机会了解一下外贸这个行业……”。新宁公司经营范围为：电器柜、自控柜、节能柜、高低压配电柜、电子设备、办公自动化设备、自动化控制、通讯设备（不含地面卫星接收及无线发射装置）、电子元件、仪器仪表、传感器、物联网设备、视频监控设备、机电产品、工业自动化产品、电线电缆、高低压电器、变频器系统的设计研发、组装、安装、技术服务及销售；石油机械设备、高效节能环保、光机电一体化、石油环保、变电站自动化技术服务；计算机网络工程及软件开发、网络信息、信息系统集成；建筑安装工程、机电设备安装工程（不含特种设备）、电子智能化工程。银行交易明细中载明**2016年薪酬总额为63404.5元。

一审法院认为，**与新宁公司双方签署的《劳动合同》《保密及竞业限制协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。**主张新宁公司支付尚欠工资3065元、奖金14000元，新宁公司无异议，予以确认。**要求新宁公司支付竞业禁止补偿金的主张，一审法院认为**在2017年3月9日成立山东麦哲伦信息科技有限公司，并且一直处于营业状态，存在违约在先，且一直处于违约状态，新宁公司无义务支付竞业禁止补偿金，对于该主张不予支持。**要求新宁公司缴纳社保的诉讼请求，不属于法院审理的范围，故不予审理。**要求新宁公司支付未签订劳动合同工资的主张，证据不足，不予支持。**要求支付经济补偿金的主张，一审法院认为**系自愿与新宁公司解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，故对于该项主张，不予支持。针对新宁公司的反诉请求，一审法院认为，**作为股东成立的山东麦哲伦信息科技有限公司的经营范围与新宁公司的经营范围在机电设备设计、安装、销售，机电工程等存在相同或者类同，明显违反了双方在协议中关于保密及竞业限制的约定，故对于新宁公司的反诉主张予以认可。违约金约定为**上年度薪酬的三倍，数额过高，一审法院酌定为13万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、第二十九条、第三十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、判令山东新宁自动化科技有限公司于判决生效之日起十日内支付**工资3065元、奖金14000元；二、判令**于判决生效之日起十日内支付山东新宁自动化科技有限公司竞业禁止违约金13万元；三、驳回**的其他诉讼请求；四、驳回山东新宁自动化科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新宁公司负担。反诉案件受理费5元，由**负担。

二审中，**提交以下证据：

证据1-光盘两张、王海燕及刘金驹的书面证明各一份、王海燕、刘金驹手持身份证及社保卡照片的打印件各一份，以证明新宁公司对所有离职职工都没有支付竞业限制补偿金，竞业限制协议书未发放到职工手中，保密与竞业限制协议是以扣发项目提成要挟强迫职工签订。

证据2-山东麦哲伦信息科技有限公司出具的证明一份，以证明**没有向山东麦哲伦信息科技有限公司出资，也没有参与该公司经营。

证据3-东营格瑞特石油装备有限公司出具的证明、工资表各一份、东营格瑞特石油装备有限公司营业执照复印件一份、**与东营格瑞特石油装备有限公司法定代表人刘小朋结婚证复印件一份，以证明**自新宁公司离职后，与刘小朋共同经营东营格瑞特石油装备有限公司，并没有从事与新宁公司相同或向近似的业务。

针对**提交的上述证据，新宁公司质证认为，证据1与本案没有关联性，证据2、3均不能实现**的证明目的。本院审查后认为，证据1与本案争议事实缺乏关联性；证据2、3均不能推翻**在新宁公司工作期间，其于2017年3月9日注册登记成立山东麦哲伦信息科技有限公司的事实；**二审提交的证据均不能实现其证明目的。

新宁公司二审中未提交证据。

经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，**与新宁公司签订的《劳动合同》《保密及竞业限制协议书》合法有效，双方应履行合同约定的义务。（一）关于**提出新宁公司应支付2013年8月至2014年6月未签订劳动合同工资的上诉理由，根据**在仲裁阶段的反申请请求及起诉请求可知，**所主张的是2013年8月至2014年6月未签订书面劳动合同的另一倍工资。对此，新宁公司一审中辩称**在该期间未到新宁公司工作，二审中新宁公司在坚持一审辩解意见的基础上，同时提出**所主张事实即使成立，也已超过仲裁时效的抗辩意见。本院审理后认为，根据新宁公司一审中提交的其与山东广域科技有限责任公司于2014年7月28日签订的《技术服务合同》内容，以及2015年2月10日新宁公司与**签订的《保密及竞业限制协议书》，可以证明在2015年5月5日新宁公司与**签订书面劳动合同前，**与新宁公司既已存在事实劳动关系。未签订书面劳动合同的另一倍工资，并非劳动者提供劳动的对价，因此，该争议适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效。本案中，即使**所主张2013年8月至2014年6月未签订书面劳动合同另一倍工资的事实成立，自2014年7月起计算至提起仲裁，也已超过一年的仲裁时效，因此，对**提出新宁公司应支付2013年8月至2014年6月未签订劳动合同工资的上诉理由，本院不予支持。（二）**与新宁公司在《保密及竞业限制协议书》中对各自的权利义务进行约定，**离职3年内保守新宁公司的商业秘密及离职2年内不得自办与新宁公司有竞争关系的同类业务或企业等，新宁公司在竞业限制期内向**支付竞业限制经济补偿金。本案中，**于2017年4月13日向新宁公司提交《辞职通知书》，而在此之前，即2017年3月9日，**登记注册成立了山东麦哲伦信息科技有限公司，**违反了其与新宁公司《保密及竞业限制协议书》中的义务，其应承担违约责任。（三）关于**提出《保密及竞业限制协议书》中约定的违约金数额过高的上诉理由，本院审查后认为，一审法院根据违约金约定过高的实际，已经依法进行了降低调整，且调整幅度恰当，对**提出的该上诉理由，本院不予支持。**违约在先，新宁公司有权拒绝向**支付竞业限制经济补偿金。**以新宁公司拖欠其工资、奖金等，拒绝承担因违反竞业限制所负违约责任没有法律和合同依据。（四）关于**提出新宁公司应向其支付2013年8月至2014年5月社会保险的上诉理由，因该项诉请不属于法院受案范围，本院不予审理。（五）关于**提出新宁公司应支付经济补偿金的上诉理由，本院审理认为，根据**向新宁公司递交的《辞职通知书》，**系自愿辞职，且辞职原因为“外面走走、去历练。自己对象成立贸易公司需要帮助”等，其中没有任何涉及拖欠工资、奖金等事项，现**以新宁公司拖欠其工资、奖金及2013年8月至2014年6月未签订劳动合同工资等为由主张经济补偿金，有违诚实信用原则，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　童玉海

审判员　　王　辉

二〇一九年六月三日

书记员　　刘玉琪