盘锦金海麦克发实业有限公司、某某程路桥建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽11民终1174号

上诉人（原审被告）：盘锦金海麦克发实业有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。

法定代表人：杨巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张静华，辽宁泰来律师事务所律师。

被上诉人：***程路桥建设工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。

法定代表人：兰玉华，该公司经理。

委托诉讼代理人：王伟，辽宁仁同律师事务所律师。

上诉人盘锦金海麦克发实业有限公司（以下简称金海麦克发公司）因与被上诉人***程路桥建设工程有限公司（以下简称顺程路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2021）辽1104民初2170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金海麦克发公司的法定代表人杨巍及其委托诉讼代理人张静华，被上诉人顺程路桥公司的法定代表人兰玉华及其委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金海麦克发公司上诉请求：一审法院判决认定事实不清，程序违法，违约金条款判决错误，请求二审法院将案件发回原审法院重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。上诉人在与被上诉人签订的对账协议中，缺少一笔已支付给被上诉人的20,000.00元，一审法院未予认定事实错误。上诉人与被上诉人签订过几份对账单，因部分款项是对公转账，有部分款项系上诉人的法定代表人直接转给被上诉人法定代表人的妻子，上诉人在一审中所陈述的于2016年8月10日给被上诉人转账，一审法院对此事实没有审查清楚。一审中，上诉人一直强调被上诉人方未履行合同约定义务，工程质量存在严重问题，被上诉人施工的路面及基础未达到合同约定标准。在上诉人找到其要求承担相应责任时，其均以给予重新铺设及维修为由拖延至今。关于质量问题，一审法院应当委托鉴定部门予以鉴定，其无视工程质量问题，判决上诉人承担付款责任，显然程序错误。被上诉人存在违约，不应判决上诉人承担违约金。请求二审法院将此案发回重审，委托相关部分对工程质量予以鉴定，并将己付款的20,000.00元从尚欠总数中扣除。

顺程路桥公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，20,000.00元转款包含在135,000.00元内，2018年3月1日对账单双方确认欠款额是164,746.00元，2020年7月1日的抹账协议确认的欠款额也是164,746.00元，说明双方对欠款额没有争议，且上诉人的法定代表人如多给了20,000.00元没有在相关协议中提出，只能说明根本没有多给钱。案涉工程在2015年结束后，双方现场对工程质量、工程款总数额共同确认后，上诉人代表李江在图纸上签字，然后交付使用，在使用期间上诉人从未提出过存在质量问题，双方微信聊天记录可以证明。现在已经超过六年提出质量问题，已经无法确定是什么原因，是谁造成的。如果上诉人不认可之前的图纸上签字，也是其未主张工程验收擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，所以一审判决程序合法。上诉人承认欠付被上诉人工程款未给付，存在为行为，一审应依照案涉合同判决其承担违约金。本案一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。

顺程路桥公司向一审法院起诉请求：1、判令金海麦克发公司向顺程路桥公司支付工程款164,746.00元；2、判令金海麦克发公司向顺程路桥公司支付自2015年12月30日起至实际支付工程款之日期间的违约金，以164,746.00元为基数，按照2021年5月份一年期贷款市场报价利率3.85%的四倍计算；3、判令金海麦克发公司承担本次诉讼的全部费用。

一审法院认定事实：2015年5月6日，顺程路桥公司作为承包人、乙方与作为发包人、甲方的金海麦克发公司签订《工程施工合同》，约定顺程路桥公司承包金海麦克发公司厂区场地及道路维修工程。工程内容为机械平整原路基及铺筑砂砾垫层，砂砾由甲方提供；铺筑水泥稳定碎石基层4305m，铺筑厚度为平均18cm；砌筑路缘石786m，路缘石由甲方提供；喷洒透层油4858m，摊铺沥青砼面层2600m，厚度为4cm，摊铺沥青砼面层2258m，厚度为3cm。开工日期2015年5月7日，竣工日期2015年5月31日。质量标准为符合JTGF40-2004《公路沥青路面施工技术规范》要求。合同价款358,182.00元。单价每平基层及铺筑砂砾垫层10,000.00元，砌筑路缘石：10元m，透油层：2.8元m，沥青砼面层：10元mcm，结算时以实际完成工作量为准。以上价格为不含税价。工程开工前预付100,000.00元工程款，其余款项于2015年12月30日前付清。承包方出现质量问题应无偿维修，发包方逾期付款应按月息10%付利息。顺程路桥公司已于2015年9、10月份之前施工完毕，并向金海麦克发公司交付施工工程。2018年3月1日，顺程路桥公司与金海麦克发公司签订《对账单》，载明双方于2015年5月6日签订的厂区场地及道路维修工程施工合同，工程结算款339,746.00元。金海麦克发公司于2016年5月9日前给付135,000.00元，2018年2月16日付款40,000.00元。尚欠164,746.00元。双方分别加盖印章并由法定代表人签字确认。因金海麦克发公司至今未支付上述款项，顺程路桥公司提起诉讼。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人之间签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。顺程路桥公司按照合同约定履行了施工义务，金海麦克发公司以签订对账单的形式确定欠付顺程路桥公司工程款的数额，故对顺程路桥公司要求金海麦克发公司支付工程款164,746.00元的诉讼请求，一审予以支持。关于顺程路桥公司主张的违约金，因《工程施工合同》中约定的“发包方逾期付款应按月息10%付利息”违约金过高，一审调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率及贷款市场报价利率标准计算。关于违约金起算点，因《工程施工合同》中约定2015年12月30日前付清所有款项，故金海麦克发公司应自2015年12月31日起向顺程路桥公司支付违约金。

关于金海麦克发公司提出2015年9、10月份发现工程质量存在问题找顺程路桥公司维修，一直未解决，故未支付工程款的抗辩主张，因金海麦克发公司提交的厂区路面照片、录像均形成于本案一审立案后，无法证明金海麦克发公司主张的工程质量出现问题的具体时间，且其在2018年3月1日前已经分两次支付顺程路桥公司工程款，现以工程质量存在问题为由拒付工程款依据不足。另，根据双方《工程施工合同》约定，承包方出现质量问题应无偿维修，故即使顺程路桥公司施工的工程存在质量问题，也不应成为金海麦克发公司拒付工程款的理由。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：金海麦克发公司于一审判决生效后十日内给付顺程路桥公司工程款164,746.00元及违约金(违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年12月31日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际履行完毕之日止)。案件受理费3,595.00元，顺程路桥公司已预交，由金海麦克发公司负担1,797.50元，于一审判决生效之日起十日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由顺程路桥公司负担0元，应予退还3,595.00元。

本院二审期间，上诉人向本院提交网络银行转账明细打印件一份，证明上诉人的法定代表人杨巍于2016年8月10日向被上诉人的法定代表人妻子徐津转账20,000.00元，该款没有在对账单中予以扣除。被上诉人质证认为，对该证据的真实性予以认可，对其证明内容不予认可，该20,000.00元已经包含在对账单所确认的135,000.00元内，上诉人于2015年5月6日转账100，000.00元，2016年5月9日转账15,000.00元，2016年8月10日转账2万元，以上共计135,000.00元，对账单没有对135,000.00元的具体支付时间予以明确，上写“于2016年5月9日前”是笔误。上诉人向本院提交工程报价清单、施工图纸、计算公式明细复印件各一份，三份证据均为被上诉人方制作，证明上诉人方工地负责人李江签字只能证明现场的工作量情况，不能证明对双方合同的质量问题予以确认及工程予以验收。被上诉人质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但只能证明上诉人已经给付工程款135,000.00元，上诉人已经确认了工程质量和工程总量，不能证明案涉工程存在质量问题。被上诉人向本院提交上诉人的法定代表人杨巍和被上诉人的法定代表人兰玉华微信聊天截图打印件四份，证明上诉人不给付工程款的原因是投资失败而非工程质量存在问题。庭审中，应上诉人要求，被上诉人向上诉人出示手机并显示双方全部的微信聊天记录，上诉人予以查看。对于以上证据本院认证如下：网络银行转账明细打印件一份，证明上诉人向被上诉人转账20,000.00元的事实，本院予以采信；工程报价清单、施工图纸、计算公式明细仅能证明工程量和工程总报价以及已经付款金额，不能证明案涉工程存在质量问题，本院对该证据不予采信；微信聊天截图打印件证明双方协商签署对账单的事实，被上诉人主张该证据证明上诉人不给付工程款的原因是投资失败而非工程质量存在问题，与本案事实没有关联性，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人之间签订的《工程施工合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行相应的义务。上诉人主张双方的对账协议中没有将已经给付的20,000.00元计算在内的上诉理由，上诉人于2016年8月10日向被上诉人转账20,000.00元，双方于2018年3月1日形成对账单对已付工程款和尚欠工程款164,746.00元予以确认，由双方加盖公章并有法定代表人签字，并且在2020年7月1日的往来抹帐协议中明确应付账款164,746.00元，同样有本案双方当事人公司加盖公章并由法定代表人签字，上诉人作为商事主体，在两次存在确认欠款的协议中均没有提出漏计20,000.00元已付工程款，有悖常理，一审据此认定上诉人尚欠工程款164,746.00元，本院予以支持。上诉人在本案诉讼中没有提交证据证明其已经支付的工程款总额超过对账单确认的已付工程款20,000.00元，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于上诉人主张被上诉人施工路面存在质量问题属于违约，上诉人不应支付违约金，应对案涉工程质量委托鉴定的上诉理由。经审理查明，一审中上诉人没有提交书面申请进行工程质量鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，案涉工程为厂区场地及道路维修工程，完工于2015年，因工程道路置于上诉人厂区内，道路和场地完工后通行使用在所难免，即便出现质量问题也应当按照双方签订的《工程施工合同》第六条“承包方出现质量问题应无偿维修”的约定，由被上诉人进行维修，上诉人仍应履行付款义务，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

综上所述，上诉人盘锦金海麦克发实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,595.00元，由上诉人盘锦金海麦克发实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　原　野

审判员　周慧君

审判员　刘　雪

二〇二一年十二月二十一日

书记员　李　丹

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。