某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终7429号

上诉人（原审原告）：**，女，1982年11月10日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

委托诉讼代理人：陶永盛，阜宁县益林法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月23日出生，汉族，居民，住江苏省阜宁县。

被上诉人（原审被告）：江苏旭光建设工程有限公司，住所地江苏省阜宁县经济开发区协鑫大道**（A）。

法定代表人：羊海波，该公司总经理。

上诉人**与上诉人***、被上诉人江苏旭光建设工程有限公司（以下简称旭光公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2021）苏0923民初4142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求，判令***折价赔偿木方、模板128100元；一、二审诉讼费用均由***承担。事实和理由：一审将**在涉案工程中使用的木方、模板的损失定性为另一法律关系错误。首先，所涉及的模板、木方在涉案工程中使用，且***在工程接近尾声时无故让**离开工地，中止合同，后续工程***利用**原有人员、材料进行施工，完成案涉工程。其次，完成案涉工程必须要有人员、材料，因此，使用的木方等材料是完成工程必不可少的要素，造成的损失理应发生在双方建设工程施工合同之中，属同一法律关系。再次，***并未将使用过的材料如数交付给**。

***辩称，1.事实上***并不差欠**的工程款，***累计支付的工程为432519元，其中现金领取13.5万元，对方不认可，还有代**发的工资173344元，另外现场施工材料作为工程抵付给**有两笔，分别是42475元、81700元。**根据合同应该是包工包料，256元每平米，算下来工程款应得为325376元。所以***已经超付了107143元。**认为拖欠其工程款的上诉理由不成立。2.模板应该由**自行购买，当时在施工时**经济紧张，***分两次购买，金额分别是42475元、81700元，都有条据。给**用完后也陆续被其搬走，所以不存在要求***再行返还的事实。

***上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，驳回**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1.***累计支付给**工程款432519元，其组成是：双方无争议的135000元和代发工人工资173344元，另外原现场班组施工材料作为支付合同款抵付**42475元和***出资替**购买的模板款81700元。而**应得的工程款为325376元，***已超付107143元。一审法院在对**出具条据收到两笔材料款认定上采用双重标准，认定42475元可以抵冲工程款，81700元却认定属于另一法律关系不当。2.关于**提出的增加工程量48723.28元，一审庭审中***及证人到庭均对该签证单未有发生的情形作为详细说明，其仅是工程中的一种预估价款，没有予以实施。**实际施工范围中的“老虎窗项目”和“礼堂工程高于普通房屋”两项内容，在最初双方商量谈协议时，施工图纸上都有明确标注，在商谈价格时，**对这两项施工内容也是明知的。所谓高支模加密的涉案款项单据为预算预估价款，在工程施工时实际并未实施，**对此也是明知的。

**辩称，1.***提出的工程款，其中以**所出具的欠条42475元木方以抵冲工程款，是**与***之间有约定，同意抵冲工程款。2.**向***借用的木方模板81700元是用于案涉工程的，模板木方使用后归还给***了。相互之间并未约定木方模板是用于抵冲工程款，所以一审法院将81700元款项剔除在工程款外是符合案件事实的。3.另外增加的工作量高支模和老虎窗、连廊，是经过***的项目经理胡某的签字确认，说明所发生的工作量是**施工，并非在***和**合同范围内。所以一审认定为另外增加的工作量是符合事实的。

旭光公司未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.判令***、旭光公司支付工程款65755.28元及利息（自2020年8月22日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令***、旭光公司折价赔偿木方、模板209800元；3.判令***、旭光公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，**变更第2项诉讼请求为：判令***、旭光公司折价赔偿木方、模板128100元。

一审法院认定的事实：2020年，***以旭光公司名义承建东沟海亚文化广场礼堂工程项目。2020年6月6日，***作为发包方与**作为承包方签订《木工清包工合同书》1份，合同约定：工程名称为海亚文化广场礼堂工程，建筑面积约1343平方米，承包价格为256元/平方米，按实际建筑面积计算，承包内容为木工工程（人工费及模板的制作、安装、拆除）、脚手架工程等；；地下室顶面浇筑完成后10日内付60000元礼堂部位屋面浇筑完成后10日内付100000元、主体验收合格后10日内付80000元、余款在2021年春节前结清。

合同签订后，**组织人员和建筑材料进场施工，并按约完成施工任务，**实际完成施工面积1271㎡。2020年8月12日，***在**提供的连廊收头、高支模加密签证单（工程量2050元+27773.28元）上签注“此价款工程量完成后，由胡工确认验收核算单进行单独结算”，后胡某在该签证单上签注“情况属实，具体结算以公司为准”。2020年9月12日，***在**提供的老虎窗签证单（工程量18900元）上签注“2020年9月13日12点前必须结束，否则作废，以胡工验收为准”，后胡某在该签证单上签注“情况属实，具体以公司结算为准”。

施工过程中，***分别于2020年7月6日、2020年8月6日、2020年9月12日、2020年9月28日向**支付工程款60000元、3000元、2000元、70000元，计135000元，并于2020年底为**发放工人工资173344元。**还向***出具收条1份，收条载明：“今已收到海亚文化广场工程木工班组工资款计肆万贰仟肆佰柒拾伍元￥42475.00。收款人：**。备注：抵付材料费刘红春肆万贰仟柒拾伍元整”。2020年8月1日，**向***出具欠条1份，欠条载明：“今欠到***3.5米长的3.5×8.0新木方2500根，1.3㎝厚0.915×1.83尺寸的新木模板800张，在海亚文化广场文化中心D工程使用后清理干净并堆放整齐交还给***。如果缺少或损坏，按以下价格赔偿，木方17元/根，模板49元/张。如有须裁切的另外统计数量。立据人：**”。

一审法院认为，***借用旭光公司的资质承揽海亚文化广场礼堂工程，又将该工程的木工工程违法分包给**施工，双方为此签订的《木工清包工合同书》无效，**已按合同约定完成了木工劳务，其可以参照双方的约定，要求***支付工程款。案件审理中，**与***对**实际完成建筑面积为1271平方米，承包价格为256元/平方米，工程价款325376元，形成了一致意见。对于两份签证单中工作量是否应当计算价款的问题，**提供的两份签证单有***、胡某的签字确认，**的实际施工范围中有老虎窗项目，另外因施工的礼堂高于普通的房屋，需要“高支模加密”工艺，**也实际完成了木工工程，故对**主张增加工程量价款48723.28元（2050+27773.28+18900），予以支持。工程总价款374099.28元（325376+48723.28）。***陆续向**支付工程款135000元，2020年底为**发放工人工资173344元，**出具收条确认模板抵算款42475元，共计向**支付工程款350819元，尚欠工程款23280.28元。关于**主张的利息损失，**与***约定2021年春节前结清，***应承担逾期付款责任，由***承担自2021年2月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

关于旭光公司是否承担支付工程款的问题。***借用旭光公司的资质承揽工程，***与**签订《木工清包工合同书》，**未能举证证明***的行为构成表见代理，根据合同相对性原则，**要求旭光公司支付工程款无法律依据，旭光公司不承担向**支付工程款的责任。关于**要求折价赔偿其木方、模板128100元的诉讼请求，***抗辩出资81700元购买模板、木方给**使用，要求冲减工程款的问题。2020年8月1日，**向***出具欠条中约定，**使用模板、木方后清理干净并堆放整齐交还给***，如果缺少或损坏，按价赔偿。本案为建设工程施工合同纠纷，**的主张与***的抗辩均系财产损害赔偿纠纷，与本案不属于同一法律关系，本案不予理涉。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内向**支付工程款23280.28元，并承担自2021年2月12日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费4176元，减半收取2088元，由**负担1837元，由***负担251元。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，***借用旭光公司的资质承揽案涉工程后，将其中的木工工程违法分包给**施工，双方为此签订的《木工清包工合同书》应认定无效。**已按合同约定完成了木工劳务，其可以参照双方的约定，要求***支付工程款。关于案涉工程总价款，双方合同约定承包价格为256元/平方米，**实际完成建筑面积为1271平方米，故案涉工程价款为325376元。

一、关于两份签证单中的增加工程量48723.28元是否应当计入总工程款的问题。本院认为，***对其2020年8月12日连廊收头、高支模加密签证单（工程量2050元+27773.28元）及2020年9月12日的老虎窗签证单（工程量18900元）上签字的真实性均没有异议，其中第一份签证单，***签字确认该部分工程款在工程量完成后由胡工确认验收并进行单独核算，故可以认定其认可该部分工程量系合同之外的工程量。另一份签证单上签字“必须结束，以胡工验收为准”，该部分工程量系在合同之外的签证单，一审中也有证人证明该部分工程量系图纸之外的工程量，故也应认定该部分工程量系合同之外的工程量。根据两份签证单要求，该部分工程量在结束后应由胡工签字确认，现**提供的该签证单上胡某均签字确认，一审中**提供的证人也证实**该部分工程量已实际完成，故本院认定**已完成了该部分工程量。虽然胡某在签字时注明了具体结算以公司为准，但在***未就该部分工程量进行单独结算的情况下，**要求以该清单上的工程价款进行结算并无不当。

二、关于**在本案主张涉案工程中使用的木方、模板的损失***是否应当赔偿的问题。本院认为，**主张在案涉工程接近扫尾工程时，***提出无理要求逼迫**离场，致其部分模板、木方遗留工地被***继续使用并完成案涉工程。***则认为**的模板及木方均被**用完后陆续搬走，对此，**应承担举证责任。因本案中**并未能提供证据证明其遗留工地的模板及木方的数量及被***私自处理的事实，故其该请求本院不予支持。

三、关于***出借给**的模板价款81700元是否应当抵算工程款的问题。本院认为，根据**与***签订的分包合同约定，**承包的内容包括模板的制作、安装、拆除。事实上，在**使用他人的模板时，**也向***出具了收条，并同意该部分模板款42475元从工程款中予以扣减。但对于***提供的模板部分，**于2020年8月1日向***出具的是欠条，根据该欠条约定，该部分模板及木方在案涉工程使用后清理干净并堆放整齐交还给***，如果缺少或损坏，按价赔偿，该约定是双方当事人的真实意思表示，所以就该部分模板及木方双方存在着借用关系，该部分模板及木方不应计入**的工程款范围，而应由**在工程结束后向***返还。

综上，**、***的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7075元，由上诉人**负担2899元，***负担4176元。

本判决为终审判决。

审判长　曹　荣

审判员　孙曙光

审判员　张晨阳

二〇二一年十二月三十日

书记员　袁佳丽