陕西华升建筑工程有限公司与柞水县乾鑫源生态农业有限公司水污染责任纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕10民终746号

上诉人(原审被告)：陕西华升建筑工程有限公司。

法定代表人：任娅琪，公司总经理。

委托诉讼代理人：张文涛，陕西弘达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张亚丽，陕西弘达律师事务所实习律师。

被上诉人(原审原告)：柞水县***生态农业有限公司，住所地：陕西省商洛市柞水县。

法定代表人：谢满意，公司总经理。

委托诉讼代理人：徐于灵，陕西诺灵律师事务所律师。

上诉人陕西华升建筑工程有限公司(以下简称“华升公司”)因与被上诉人柞水县***生态农业有限公司（以下简称“***公司”）水污染责任纠纷一案，不服柞水县人民法院（2021）陕1026民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华升公司委托诉讼代理人张文涛、张亚丽，被上诉人***公司的法定代表人谢满意及委托诉讼代理人徐于灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华升公司上诉请求：依法撤销陕西神柞水县人民法院(2021)陕1026民初328号民事判决，对该案进行改判或发回重审。事实和理由：1、在被上诉人出示证据不足以认定其具体损失的情况下，一审法院认定被上诉人损失为52810元不当；2、被上诉人的损失与上诉人行为之间是否存在因果关系及原因比例的大小不清楚，一审法院未考虑到被上诉人的过错；3、大鲵死亡与上诉人的行为没有任何因果关系，大鲵的死亡应另有原因，一审法院判决上诉人承担赔偿责任错误。

***公司辩称，一审判决认定事实正确，证据充分，审理程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院予以维持。事实和理由：1、一审法院认定答辩人损失过低，但答辩人为了息事宁人，未提起上诉；2、答辩人在一审已经提交了证据，证明上诉人对被上诉人侵权事实是客观存在的，上诉人认为其不应当承担责任的主张不能成立；3、《水污染防治法》第98条有明确规定，本案应适用无过错责任原则进行处理，对本案损害的因果关系及过错应由上诉人承担举证责任。

***公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告华升公司赔偿因环境污染导致的原告损失452100元；2.涉案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：原告***公司于2013年5月17日成立，在柞水县XX镇XX村四组建设淡水鱼养殖场，从事仿生态大鲵(俗称“娃娃鱼”)养殖及虹鳟鱼、观赏鱼养殖。其水源是通过引水渠将秦丰村河道水引入蓄水池沉淀，通过引水渠排入鱼池中。2020年6月17日，被告华升公司中标柞水县2020年营盘等镇基础设施建设项目，并于次日与发包单位柞水县扶贫局签订《合同协议书》，约定由华升公司承建2020年XX镇XX村河堤项目，计划开工时间为2020年6月19日，竣工时间为2020年8月18日。2020年6月20日，被告华升公司开始施工，施工地点位于原告养殖场鱼池取水口上游，最近处距取水口约二、三百米。被告华升公司在河道施工、采砂，致使河水混浊，并流入原告的鱼池内。到6月底，鱼池内陆续出现大鲵、虹鳟鱼及观赏鱼死亡，原告法定代表人谢满意遂告知被告施工现场负责人吴某某，并于2020年7月7日通过微信将死鱼情况告知吴某某，要求被告采取措施避免鱼类死亡。被告在取水口上边开挖了两个沉淀池，后又在沉淀池内铺设土工布过滤河水，但无效果。原告向相关部门反映情况，并于同月13日，谢满意向柞水县公安局营盘派出所报警，要求对死鱼情况进行查处。营盘派出所进行调查了解到，2020年6月下旬因柞水县扶贫局基础设施建设工程在XX村XX组河道内修河堤施工，导致河水浑浊，浑浊河水流入谢满意养鱼场内，造成养鱼场的多条娃娃鱼、虹鳟鱼等鱼类死亡。公安机关认为不构成案件，告知原告通过协商或法律诉讼解决此事。同月14日，被告将原告鱼池的取水口堵住，导致鱼池缺水，原告要求被告将取水口扒开。谢满意于同月16日再次向营盘派出所报警，民警出警后，会同县水务局将河道施工人员及谢满意召集到一起调解未果。原告曾另寻水源，但因水量不足，不能满足养鱼需要，大鲵、虹鳟鱼、观赏鱼仍陆续死亡，谢满意通过微信将部分死鱼的照片和视频发给吴某某。后又于同年10月10日再次向营盘派出所反映，并于同月16日前往柞水县扶贫局就修建河堤施工造成鱼池鱼类死亡赔偿损失请求协调解决。同月19日，XX村XX村XX村干部、施工方代表吴某某及谢满意在秦丰村综合办公室进行调处但无果。同月28日下午，由XX村XX村领导会同营盘派出所民警、村干部、施工方代表吴某某及谢满意在秦丰村综合办公室再次进行调处，原告要求赔偿40万元，吴某某认为造成鱼死亡的原因较多，视频照片仅能证明鱼死亡，无法证明造成鱼死亡的直接原因由其施工造成，也无法证明死亡数量，施工方仅愿意赔偿原告损失5000元。因悬殊较大，未达成一致意见。同年11月17日，由营盘镇司法所牵头，组织县扶贫局、水利局、环保局、XX村XX村干部、秦丰村干部、施工方代表等11人，再次进行联合调处，因双方各执一词，仍未能达成一致意见。对于原告的损失，经该院与当事人对照片及视频所记录的数量核对：死亡大鲵9尾，重量为217.5斤，另有10尾已腐烂的大鲵，重量无法计算；死亡虹鳟鱼的重量为753斤。被告当庭表示对以上数量无异议。该院组织原、被告在原告大鲵养殖池随机抽取5尾大鲵进行称重，共80斤，平均每尾16斤。

一审法院认为，本案系原告***公司以被告华升公司在施工过程中未采取有效保护措施，导致河流被污染并致使***公司养殖鱼类死亡的损害后果而提起的请求华升公司损害赔偿的水污染责任纠纷。本案的争议焦点在于本案是否为环境侵权责任纠纷，华升公司是否承担赔偿责任以及是否存在减轻责任的情形，原告***公司的损失数额应如何认定。现评析认定如下：

其一，本案是否为环境侵权责任纠纷。本案争议焦点直接涉及本案案由的确定以及本案应当适用何种法律规范进行裁判的问题。本案中原告提交的照片、视频资料等证据以及营盘派出所的接处警登记表等证据足以证明被告华升公司在原告养鱼池取水口上游河道内采砂、施工，造成污染并导致河水水体混浊。被告在其答辩状内也承认其在河道施工造成水质暂时性混浊，其提交的沉淀池及过滤布照片也印证此事实。据此，可以认定被告华升公司在施工过程中存在污染环境的行为。被告虽承认其在河道施工造成水质暂时性混浊，但认为水污染是由有害化学物质造成水的使用价值降低或丧失，污染环境的水。污水中的酸、碱、氧化剂，以及铜、镉、汞、砷等化合物，苯、二氯乙烷、乙二醇等有机毒物，会毒死水生生物，影响饮用水源、风景区景观。所以，本案案由定为水污染责任纠纷属于定性错误。该院认为，根据《中华人民共和国水污染防治法》第一百零二条的规定，水污染是指水体因某种物质的介入，而导致其化学、物理、生物或者放射性等方面特性的改变，从而影响水的有效利用，危害人体健康或者破坏生态环境，造成水质恶化的现象。本案原告***公司认为正是被告华升公司在河道采砂、施工致使河水混浊并流入原告的鱼池内，导致鱼池水体发生变化致鱼死亡，该事由符合上述水污染的定义，故本案属于环境侵权责任纠纷，案由为环境侵权责任纠纷项下的水污染责任纠纷。被告的辩解不能成立。

其二，华升公司是否承担赔偿责任以及是否存在减轻责任的情形。本案系水污染责任纠纷，属于环境污染侵权案件，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释【2020】17号)第六条：“被侵权人根据民法典第七编第七章的规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证据材料：（一）侵权人排放了污染物或者破坏了生态；（二）被侵权人的损害；（三）侵权人排放的污染物或者其次生污染、破坏生态行为与损害之间具有关联性”，即其构成要件为污染的行为、损害事实及因果关系。关于污染行为，前面已经论述，不再重复。对于损害事实，原告提交了大鲵、虹鳟鱼等死亡的照片、视频资料以及营盘派出所的调查笔录等证据足以证明。关于因果关系，根据证据可见，在被告开始采砂、施工后，被污染的河水通过原告鱼池的取水口进入鱼池后，大鲵、虹鳟鱼等陆续死亡，根据证人证言及相关资料，虹鳟鱼因为其耗氧率较高，对溶氧要求较高，而含沙量和浑浊度严重超标的水体所含的泥沙、尘埃会覆盖鱼鳃表面，阻隔鱼血中二氧化碳与水中溶氧的气体交换，导致虹鳟鱼呼吸极度困难死亡。大鲵主要栖息于水中，而且需要在水质清、凉的溪流中。因此，以选择水源充足、常年水温变化在9℃至20℃之间的江河或水库附近，建造养殖场为宜。碱性水质可能导致大鲵毁灭性的伤亡，必须加强水源管理，严防含碱水流入饲养池内（部分内容见《百度百科》）。根据日常生活经验，被告在河道施工时，含碱性的水泥不可避免的混入河水中，致使水体发生改变，流入原告鱼池后，对大鲵产生危害。故可以认定被告的施工行为与原告饲养的大鲵、虹鳟鱼等死亡的损害后果之间有高度的关联性，原告已初步证明其损失与被告的污染行为有因果关系。根据《中华人民共和国水污染防治法》第九十八条规定：“因水污染引起的损害赔偿诉讼，由排污方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。而被告未举证证明其施工排污行为与原告鱼池死鱼之间不存在因果关系，应承担举证不能的后果。本案应认定被告华升公司的施工排污行为与原告鱼池内鱼类死亡之间存在因果关系。关于华升公司是否存在减轻责任的情形，被告认为，即使原告鱼类死亡与被告施工行为有因果关系，那么原告具有一定的过错：首先，原告未办理取水许可证，私自在河道取水。其次，原告在明知被告河道施工，且已经造成水体混浊的情况下，未对其鱼塘采取任何防护措施。再次，在施工过程中，被告为了避免水体混浊影响鱼类，采取封堵引水渠的方式，而原告却阻止被告实施该行为，任由事态的发展，导致结果的发生。因原告未采取措施防止损失的扩大，对其扩大损失的部分应由其自己承担。该院认为，首先，原告是否办理取水许可证，与本案无直接关系，应当办理而未办理，只是违反了行政法规，应当承担行政责任，并不影响其养殖的鱼类为其合法财产的性质。在本案中，原告曾向水利行政部门反映其鱼池遭受污染的情况，相关部门也多次参与了原、被告的调解工作，对原告取水情况应当知情，故原告取水利行为的合法性应由水行政部门进行认定并作出处理。被告以此为由认为原告存在重大过错，无法律依据，不予支持。其次，被告作为施工企业，在施工前即应采取一切必要的防护措施，避免对周围生态环境造成损害。被告在施工前已告知原告，表明其明知在河道施工可能会对原告的鱼类产生危害，故被告应依照相关法律规定采取预防措施并制定应急处置方案，但被告仅告知原告其即将开工，显属未履行法定义务。再次，就本案实际情况来看，河水系原告鱼池最主要的水源，引水渠被堵塞必然导致鱼池极度缺水，对鱼类产生危害，故被告堵塞引水渠不是避免原告鱼类受损的合理方法，原告阻止被告堵塞引水渠并无过错，被告认为原告未采取措施防止损失的扩大，无事实依据。最后，根据《中华人民共和国水污染防治法》第九十六条：“水污染损害是由受害人重大过失造成的，可以减轻排污方的责任”的规定，被告不能证明原告有重大过失，故其辩解无法律依据。

其三，对于原告损失的认定，经核对：死亡大鲵9尾，重量为217.5斤，另有10尾已腐烂的大鲵，重量无法计算；死亡虹鳟鱼的重量为753斤。10尾已腐烂的大鲵，重量虽无法计算，但损失确实发生，如果以此举证不能驳回原告的诉讼请求违反了民事诉讼中公平原则，对原告明显不公平。故，参照现场称重记录，酌定每尾大鲵按照16斤认定，为160斤，大鲵合计377.5斤。因死亡大鲵无法确定是种鱼还是商品鱼，故均按商品鱼对待。原告采用仿生态养殖大鲵，参考调查价格，确定其价格为100元/斤，虹鳟鱼为20元/斤。经计算，死亡大鲵价值37750元，虹鳟鱼价值15060元，合计52810元。原告未提交死亡观赏鱼的清理鱼池费用及自来水费用的证据，对该两项损失不予认定。

综上，公民的合法财产受法律保护，受到侵害的受害人有权向侵害人请求赔偿。被告华升公司在河道施工，造成河水被污染，导致原告所饲养的鱼类死亡，被告依法应当赔偿原告的损失。因本案水污染损害发生在《中华人民共和国民法典》实施前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、法规。根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项、第十九条、第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国水污染防治法》第十九条、第三十七条、第九十六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释【2015】12号)第一条、第六条、第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告陕西华升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告柞水县***生态农业有限公司损失52810元。案件受理费8080元，由原告柞水县***生态农业有限公司负担7110元，被告陕西华升建筑工程有限公司负担970元。

本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，华升公司向本院提交四份证据：证据1、柞水县XX镇XX村委会情况说明；证据2、被上诉人养殖场地照片；证据3、被上诉人第二备用水源照片；证据4、被上诉人第三备用水源照片及视频。证明目的：1、被上诉人的鱼塘除了河水取水外，另有两处备用水源，分别为水井和自修的蓄水池，证明被上诉人在河水取水受到影响后，未及时有效启用其他备用水源，其对自身损失有过错，应减少上诉人的责任；2、被上诉人养殖大鲵的池塘与养殖的虹鳟鱼池用水独立，大鲵池塘水源为备用水源三，池塘水质不会受到河水影响。被上诉人对上述四份证据质证意见为：对证据的真实性、合法性无异议，但认为不具有关联性，不认可其证明目的。上诉人提交的该组证据是在施工之后拍摄，不是在施工期间拍摄，与本案无关联性。再者，当时河水被污染的时候，被上诉人的两个备用水源没有水，被上诉人不存在自行扩大损失的行为。

对上诉人提交的上述证据，本院经审查认为，上诉人提交的以上证据符合证据的形式要件，被上诉人对证据的真实性及合法性没有异议，且与本案争议有一定关联性，可作为本案证据使用。但以上证据仅能证明被上诉人鱼池有备用水源，但不能证明被上诉人有故意扩大损失的行为，达不到其证明目的。

二审对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，根据诉辩双方上诉请求及答辩观点，本案的争议焦点为：1、本案中，上诉人在河道施工的行为与被上诉人池塘养殖鱼死亡是否存在因果关系，被上诉人认为上诉人对其构成侵权是否成立；2、被上诉人在本案中是否存在过错，是否应当减免上诉人的赔偿责任；3、一审法院对被上诉人经济损失认定是否正确，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失52810元是否适当。

关于上诉人施工行为与被上诉人池塘养殖鱼死亡是否存在因果关系的问题。经审理认为，被上诉人***公司在柞水县XX镇XX村四组建设淡水鱼养殖场，从事仿生态大鲵养殖及虹鳟鱼、观赏鱼养殖。养殖场水源是通过引水渠将XX镇XX村河道水流引入鱼池中。而上诉人华升公司于2020年6月20日在河道内进行工程施工，施工地点位于***养殖场鱼池取水口上游不远处，华升公司在河道内施工，导致河水混浊，混浊河水流入***养殖场鱼池内，之后***鱼池内陆续出现大鲵、虹鳟鱼及观赏鱼死亡。以上事实，上诉人与被上诉人均无异议，上述事实可确定上诉人有污染河水的行为，导致养殖鱼死亡的损害后果，污染河水的行为与养殖鱼死亡之间存在关联性。而根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十六条之规定及《中华人民共和国水污染防治法》第九十八条规定，上诉人华升公司负有证明其行为与损害结果之间不存在因果关系的举证责任，本案一、二审，上诉人华升公司未提供证据证明其施工污染河水的行为与被上诉人***公司鱼池养殖鱼死亡之间不存在因果关系，故一审法院认定上诉人华升公司的施工行为与被上诉人***鱼塘鱼类死亡之间存在因果关系正确。本案中，上诉人华升公司因河道施工有污染环境的行为，且明知被上诉人鱼池的水源来源于正在施工的河道，而未采取相应防护措施以免河水被污染，明显存在过错，并造成被上诉人***公司鱼塘内养殖鱼死亡的后果，故上诉人华升公司对被上诉人***公司构成侵权，其应对被上诉人***公司承担侵权责任，一审法院判决其承担赔偿责任正确。上诉人华升公司认为其不构成侵权的上诉观点不能成立。

关于被上诉人***公司在本案中是否存在过错，是否应当减免上诉人华升公司赔偿责任的问题。上诉人华升公司提出其施工前已通知被上诉人***公司，被上诉人***公司有备用水源，被上诉人未采取应急措施，导致其养殖鱼死亡的后果，被上诉人***公司具有过错，一审法院未予考虑，应由被上诉人自行承担扩大部分的损失。对该争议，经审理认为，被上诉人***公司鱼池以秦丰河河水为最主要水源，而备用水源因水量有限仅用于应急，客观上无法长期使用，而上诉人华升公司污染河水以及之后又堵塞水渠的行为持续十多天，被上诉人客观上无法避免损失的持续发生，被上诉人在本案中不具有过错，故上诉人要求减免责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于一审法院判决上诉人华升公司赔偿被上诉人***公司经济损失52810元是否正确的问题。对于被上诉人***公司养殖鱼的死亡情况，一审法院与***公司对照片及视频中所记录的死亡养殖鱼的数量进行了核对，确定死亡大鲵19尾，计377.5斤，虹鳟鱼死亡的重量确定为753斤，一审法院经过调查，依据同种类鱼的市场价格确定大鲵为每斤100元，虹鳟鱼为每斤20元，认定大鲵价值37750元，虹鳟鱼价值15060元，一审法院此种计算损失的方法科学合理，无不当之处，可作为确定***公司损失的依据。对于上诉人华升公司提出***公司所提供的照片存在重复拍摄的问题，一审法院认定本案损失错误的上诉理由，经审理认为，***公司提供的照片及视频显示了拍摄的时间，系不同时间段所拍摄，能够反映不同时间段养殖鱼死亡的情况，上诉人华升公司提出***公司重复拍摄死亡养殖鱼，未提供任何依据，上诉人该上诉理由没有证据支持，不能成立。

综上所述，上诉人华升公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1120，由上诉人陕西华升建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　叶　军

审判员　王金新

审判员　闫莉霞

二〇二一年十二月二十三日

书记员　闫　茜

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