宁***顺建设工程有限公司、**1劳动争议民事二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁03民终1545号 上诉人（原审被告）：宁***顺建设工程有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**，北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，宁夏朔方律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**1，住陕西省定边县。 委托诉讼代理人：**2，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：**2，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人宁***顺建设工程有限公司因与被上诉人**1劳动争议一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2023）宁0323民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁***顺建设工程有限公司的上诉请求：1．依法撤销一审民事判决，并改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏审查本案关键证据主要内容，事实认定不清。1．根据被上诉人提交一审法院的第四组证据中《关于法人变更的声明》，该声明明确了被上诉人“仅负责乌兰察布项目工作”，说明被上诉人虽然担任上诉人的法定代表人，仅为挂名而已，并未依据《公司章程》规定履行法定代表人的各项职能，也与被上诉人非股东、非董事、非实际控制人，不参与上诉人的实际经营管理与被管理的事实一致。2．该声明明确被上诉人“未从上诉人领取任何工资及福利”，进一步说明被上诉人仅为负责乌兰察布工程项目而担任上诉人的法定代表人，双方之间不存在管理与被管理的关系。3．该声明明确约定“法人变更后，乌兰察布物流园工程项目所有债权债务及与之相关质量责任保修义务的一切事项，仍由原法定代表人**1代表***建设工程有限公司负责实施，“所有债权债务履行完备后自行终止”。首先，该声明系当事人关于法定代表人变更的合约。其次，该声明约定“所有债权债务履行完备后自行终止”，说明当事人双方就乌兰察布物流园工程项目的债权债务履行事宜，双方共同履行达成一致。再次，一审判决既然已经认定事实劳动关系，当事人双方为何对该项目的债权债务承担共同履行责任。况且共同履行该项目的债权债务，说明双方权利义务平等，换言之为平等的合作关系，否则与理不通。所以，一审判决对这一关键证据主要内容遗漏审查，致使事实认定不清。二、一审判决认定“形成事实劳动关系”证据不足。1．一审判决认定“2020年3月23日，***公司经股东会决定免去**1原法定代表人兼总经理职务，原告无异议，并出具了《关于法人变更的声明》，视为原被告经协商一致自2023年3月23日起解除了劳动关系”。被上诉人在声明中认可“法人变更后，乌兰察布物流园工程项目所有债权债务及与之相关的质量保修义务的一切事项，仍由**1代表***负责实施”。由此可见，被上诉人既然承担质量责任的保修义务，那么依据规定供水、供暖、供电保修期均为2年，屋面防水防漏保修期为5年，主体结构为设计的使用年限。据此被上诉人承担的质量保修义务起码在5年以上，5年期间都要承担维修义务，一审判决视为解除劳动合同违反了当事人“意思自治”原则，显然错误。2．一审判决认定事实劳动关系成立的基础是被上诉人担任上诉人的法定代表人，理由是缴纳社保．工资表记载工资5000元，报销差旅费。一审判决认为上述情形符合劳动关系构成要素，认定双方存在事实劳动关系，证据不足。缴纳社保虽然是用人单位的法定义务，但仅缴纳社保并非劳动关系存在的充分条件。缴纳社保可以作为劳动关系存在的一般证据，但社会保险并非劳动关系的合意。上诉人缴纳被上诉人的社保，基于上诉人作为建筑企业登记注册地系宁夏，需在内蒙古、乌兰察布异地施工，根据内蒙古自治区对外进建筑企业的管理，需提供承揽业务负责人的任命书及身份信息．社保关系．联系方式等，经备案并进行公告的要求。上诉人为了乌兰察布项目施工备案及公告的需要，而给予被上诉人缴纳社保，这与因劳动关系缴纳社保存在不同的缘由和条件。差旅费报销属于乌兰察布工程项目的支出。至于工资5000元，系被上诉人实施乌兰察布项目发放工人工资中的列支数额，并非上诉人制作。3．从本案事实来看：被上诉人在中铁四局因多年施工聚集了一定的人脉关系，上诉人为了实施乌兰察布的工程项目和施工备案及公告的需要，而委任被上诉人担任上诉人的法定代表人兼总经理，且担任该项目经理（诉状中自认），双方未签订劳动合同，也未就工资达成合约，也没有证据证明三年期间向上诉人索要工资。在乌兰察布项目工程上，上诉人仅负责进度付款，被上诉人负责实施。施工期间的材料、施工人员、机械设备等均有被上诉人负责采购、招募并安排实施，施工过程形成的材料、用工、机械设备、工资发放及人员安排等资料没有上诉人的盖章签字，一审中被上诉人的相关证据得以证明。但这些证据不足以证明上诉人对被上诉人负责实施的乌兰察布项目工程进行安排、管理、支配、发放劳动报酬，不足以证明双方之间存在被上诉人接受上诉人公司规章制度约束，并遵从上诉人安排管理，接受上诉人奖惩，以及上诉人向其发放劳动报酬等事实存在。在被上诉人担任法定代表人兼任总经理的***公司，也无证据证明被上诉人管理上诉人公司日常事务，列席股东会议并向股东汇报公司经营状况，遵从公司规章制度，接受考勤，并发放工资等履行管理与被管理的任何证据。因此，被上诉人的证据不能证明双方存在管理与被管理的人身依附关系．组织隶属关系和经济存属性关系，不具有与上诉人员工等同享受劳动报酬事实和理由，不能反映被上诉人与上诉人之间具备劳动关系的基本特征．案涉工程实施主体各自独立，资源互补，对外由上诉人承担责任，对内共同承担债权债务。故一审认定双方存在事实劳动关系证据不足，将《关于法人变更的声明》视为双方协商一致自2023年3月23日起解除了劳动关系事实认定错误。三，一审判决适用法律及判决结果错误。由于一审判决认定双方存在“事实劳动关系”的证据不足，双倍工资的惩罚性赔偿，劳动报酬的支付，经济补偿金的承担均以“劳动关系”的事实存在或合同存在为前提条件，故适用《劳动法》及《劳动合同法》相关规定，判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同惩罚性赔偿双倍工资55000元，2017年6月5日至2020年3月23日期间的工资167500元，以及经济补偿金15000元，显然适用法律及判决结果错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律及裁判结果错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求。补充：四、一审未对时效问题进行审查，违反法定程序，本案已过诉讼时效。 **1辩称，被上诉人认为一审法院不存在遗漏审查“关键证据”的情形，该证据是被上诉人提交的，已经经过了庭审质证。一审法院认定事实清楚，认定双方存在劳动关系证据充分，适用法律正确，所做判决应予以维护。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院不存在遗漏审查证据的情形，上诉人如此**是罔顾事实，也与其自己**的该证据是被上诉人提交的第四组证据的事实相矛盾。1、《变更法定代表人的声明》是2020年3月，上诉人不给被上诉人支付工资等，被上诉人意欲离开上诉人处，上诉人***公司实际控制人找到其兄弟**1让其担任法定代表人，上诉人***公司担心被上诉人离开公司，考虑要让被上诉人熟悉乌兰察布项目，且为了帮其从中铁回款及后续事宜，要求被上诉人帮其继续处理乌兰察布物流园工程。因此，该证据恰恰证明上诉人要求被上诉人为其工作，但是其没有给被上诉人支付工资的想法。2、一审法院判决认定《关于法人变更的声明》，视为双方协商一致解除劳动关系。被上诉人在之后实际一直还帮上诉人处理乌兰察布项目的事宜。3、并不是一审法院没有审查上诉人所提的《关于法人变更的声明》证据，只不过是没有作出对上诉人有利的认定而已。《关于法人变更的声明》只能说明上诉人明确了被上诉人的负责范围和具体工作，怎么能用上诉人给被上诉人作为“法定代表人”的权限作出明确规定，不符合通常法律意义的法定代表人，来否定被上诉人实际履行职责的范围呢？并且公司章程也是上诉人的公司章程，上诉人不给被上诉人扩大法定代表人的职权只能说明上诉人给被上诉人的权利是具体明确的。这与一审查明的事实并不矛盾，反而更加说明被上诉人履行职务的具体内容，更说明被上诉人受上诉人指派、安排从事具体的工作内容，无一例外。***公司将自己行为的不合理性作为问题提出反问实属荒唐。***公司将担任法定代表人视同是合伙人更是无耻。***认为只要签署了变更法定代表人的文件，不管文件中的条件如何，被上诉人都要无条件遵从，被上诉人上诉状中直接**更是要负责乌兰察布案涉工程的后续保修事宜，直至保修期到。一方面不给被上诉人支付工资，一方面还要被上诉人继续承担项目实施。被上诉人在上诉状中对《关于法人变更的声明》的内容理解有误。原文是“在本次法人变更后，乌兰察布物流园工程项目所有债权债务及与之相关质量责任保修义务的一切事项。该工程仍由原法人代表**1******顺建设工程有限公司负责实施，所有债权债务履行完毕后自行终止”。上诉人将一切事项后面的句号变成逗号，上诉人都不敢说让**1承担责任，而说的是负责实施，是他们想让**1继续给其劳动，让**1给其从中铁要工程款。上诉人不付被上诉人工资，被上诉人没有收支任何工程款，上诉人让一个劳动者承担项目所有债权债务和质量保修义务。所有债权债务履行完毕，上诉人让被上诉人代表其处理乌兰察布项目的债权债务，而非被上诉人承担上诉人的项目债权债务。上诉人的上诉状**被上诉人是合伙承担任何责任是无稽之谈。二、一审法院认定双方构成劳动关系证据充分。被上诉人作为上诉人的法定代表人，上诉人招投标等的签字，上诉人帮上诉人办理房产抵押贷款手续签字，乌兰察布项目合同签订，上诉人乌兰察布项目与中铁的沟通，上诉人在乌兰察布工程上人员工资明细等签字。乌兰察布项目上诉人中标的，一切都是以上诉人进行施工，中铁也是将工程款支付至上诉人，上诉人支付各项分包工程款、劳务人员工资等等。被上诉人只是作为上诉人的劳动者和管理者，对项目上的所有事项进行管理，被上诉人也以其多年建设工程管理经验赚取高报酬，如果被上诉人不为赚取报酬，从2017年至2020年，辛辛苦苦为上诉人工作。以上所有业务开展全部属于上诉人的公司业务，并非被上诉人个人业务，上诉人出具的文件也认可**1是法定代表人并且代表公司履行事务。因此，一审严格按照（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项通知》中的规定内容确认本案双方存在事实劳动关系合理合法。法律依据：（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项通知》“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录：（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件：（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录：（四）考勤记录：（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。三、一审法院适用法律正确。被上诉人出示的财务凭证证明应当对被上诉人发放工资，在该工资表的下方既有**1的签字也有***的签字，更有会计和出纳的签字。如此存放在上诉人处的证据竟被上诉人定义为被上诉人制作。上诉人不仅不尊重客观事实，更不遵守职业道德。如果在当时上诉人认为不应当给被上诉人发放工资，可以不列支，不提取啊？为什么不拒绝，进行列支又让他人提取呢？怎么理解《关于法人变更的声明》及其中未从上诉人领取任何工资和福利的描述。《关于法人变更的声明》这份文书中透漏着不严谨甚至还有违法的内容，并不是一份有效的合法的文件。作为**1被免去法定代表人身份必须要求上诉人将是否发放工资的事实写清，这是写清，是叙述了事实，不是约定，这份书证即是对已经完成的过去的事情的总结，也是对2020年3月24日以后**1不再担任法定代表人之后权利义务终止的说明。将这样的一份对“没有发放过工资和任何福利待遇”的说明认为是权利义务的约定，这是本末倒置。没有发放2020年以前2017年以后这三年的工资是***的不当行为，将这种不当行为认为是不存在管理关系的结果真是荒唐。上诉人认为在乌兰察布项目上，上诉人仅负责工程进度付款，被上诉人负责实施，似乎想要证明案涉工程中***所施工建设的管网工程是被上诉人施工建设完成的，并不是遵从上诉人指示进行施工建设的。只要上诉人出示这样的书面证明，被上诉人就可以理解为案涉工程的实际施工人，上诉人却从未支付被上诉人一分工程款，那么被上诉人可以向上诉人主张支付工程款项，上诉人愿意接受吗？因此，上诉人的上诉状内容与其证据显示自相矛盾。无法自圆其说。一审关于双方形成事实劳动的法律适用正确，对于判决上诉人承担未签订劳动合同的双倍工资、工资及经济补偿金正确。管理人员具有双层法律关系，聘用为管理人员工资，同时也与上诉人构成劳动关系，这两者并不冲突。管理人员依赖于其管理经验和能力赚取其赖以生存的劳动报酬，符合劳动合同法和劳动法的规定。综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据支撑，其是对劳动者提供劳动的践踏，藐视劳动合同法和劳动法法律规定。恳请二审法院依法驳回上诉人的无理请求，依法维护劳动者的合法权益。补充：1．在仲裁阶段代理人就时效问题出示了相关证据，所以被上诉人公司在仲裁、原一审、二审、发回重审一审中未再就此问题纠结，此次提出实属不当；2．对于双方之间是否存在劳动关系，无论是仲裁还是原一审、二审、发回重审一审都涉及到，在142号判决书第17页所罗列的争议焦点问题第一项就是原告**1与被告***公司之间是否存在劳动关系，上诉人代理人纠结该问题是因为没有仔细阅读该判决书，该问题已经被大量的证据证明。 **1向一审法院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资110000元；2．请求依法判令被告向原告支付2017年3月1日至2020年5月1日期间的工资380000元；3．请求依法判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金30000元；4．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月5日、6月19日，被告***公司先后两次召开全体股东会议并形成决议：同意公司法定代表人变更为**1并同意修改公司章程。被告均于股东会议当日出具了“任**1担任公司法定代表人（总经理）”的任职文件。2017年6月5日，原告**1与被告***公司签订了《总经理聘用合同书》，合同主要约定：聘用期限为一年，自2017年6月5日起至2018年6月5日止；聘用合同期满前一个月，经双方协商同意，可以续订聘用合同；本协议期限届满后，任何一方不再续订合同的，应在合同期满前一个月通知对方；乙方（**1）在甲方公司担任总经理职务期间，负责公司管理、经营、市场开拓工作；乙方按照甲方公司章程及本合同约定行使职权，享有权利，履行义务；乙方享有与公司员工同等福利待遇。2017年6月19日，被告公司进行了变更登记，将公司法定代表人变更为原告**1。2017年8月2日，原告作为公司法定代表人，与中铁一局集团第四工程有限公司签订了《乌兰察布市七苏木中欧班列枢纽物流基地--利用呼***铁路设施配套项目零担及货棚、平位货运仓库钢结构建筑工程建设工程施工劳务分包合同》，原告负责公司在该项目中的管理和施工。2020年3月23日，被告召开股东会议研究决定“免去**1原法定代表人兼总经理职务，聘任**1为本公司新法定代表人兼总经理职务。”同日，被告作出了宁大建发（2020）023号任免文件。2020年3月24日，原告**1与**1共同出具了《关于法人变更的声明》，载明“宁***顺建设工程有限公司法人代表**1（身份证号：×××）自2017年6月5日任职期间，宁***顺建设工程有限公司只缴纳五险，且已交清。**1仅负责乌兰察布物流园工程项目工作，未从宁***顺建设工程有限公司领取任何工资及福利。在本次法人变更后，乌兰察布物流园工程项目所有债权债务及与之相关质量责任保险义务的一切事项，该工程仍由原法人代表**1******顺建设工程有限公司负责实施，所有债权债务履行完毕后自行终止。因乌兰察布物流园工程项目离宁***顺建设工程有限公司本部较远，为便于宁***顺建设工程有限公司正常业务开展，法人代表**1身份证留存宁***顺建设工程有限公司，任职期间除乌兰察布物流园工程项目相关事项外，其余事项均与法人代表**1无关，如：任职期间的宁***顺建设工程有限公司招投标事项、宁***顺建设工程有限公司办理的房地产抵押贷款（包括其妻***的签字）等事项。”后原告向被告主张工资未果，于2021年10月8日向盐池县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1．裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资110000元；2．裁决被申请人向申请人支付2017年3月1日至2020年5月1日期间的工资380000元；3．裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金30000元。2022年1月7日，该委员会作出盐劳人仲字［2021］第097号仲裁裁决，裁决：一、裁决申请人**1与被申请人宁***顺建设工程有限公司之间不存在劳动关系；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。另查明，2017年6月至2020年2月期间，被告为原告缴纳了基本养老保险。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：（一）原告**1与被告***公司之间是否存在劳动关系；（二）***公司应否支付**1任职期间工资及金额；（三）***公司应否承担未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。（一）关于原告**1与被告***公司之间是否存在劳动关系。依据公司法的相关规定，公司依据章程规定及股东会决议聘任总经理担任法定代表人行使法定职权，总经理同意任职并依法开展委托事项，公司与总经理之间即形成委任关系，从双方法律行为来看实为委托合同关系。但公司与总经理之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。本案中，**1于2017年6月5日被***公司聘任为公司总经理兼任法定代表人，原、被告签订的《总经理聘任合同》中约定“乙方（**1）在甲方公司担任总经理职务期间，负责公司管理、经营、市场开拓工作；乙方按照甲方公司章程及本合同约定行使职权，享有权利，履行义务；乙方享有与公司员工同等福利待遇。”后原告主要负责乌兰察布物流园工程项目的经营管理工作，***公司按月为原告缴纳基本养老保险，双方在合同中虽未约定工资，但被告提交的工资表中记载了原告的月工资为5000元，并对原告任职期间的部分差旅费予以报销，上述情形符合劳动关系的构成要素，足以认定***公司与**1同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，**1关于与***公司存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。***公司提出的与**1系合作关系的辩解理由，无证据证实，基于上述理由，本院不予采纳。2020年3月23日，***公司经股东会议决定免去**1原法定代表人兼总经理职务，原告对此无异议，并出具了《关于法人变更的声明》，视为原、被告协商一致自2020年3月23日起解除了劳动关系。（二）关于***公司应否支付**1任职期间工资及金额。如前所述，原、被告双方形成了事实上的劳动关系，原告实际履行了乌兰察布物流园工程项目的经营管理工作，**1虽为公司法定代表人但是作为劳动者有享有劳动报酬的权利，故***公司应当向**1支付工资，因双方未书面约定劳动报酬，依据被告提交的2017年8月、9月的两份工资表显示公司在乌兰察布项目人员的工资中原告每月5000元，其他管理人员每月3500元，故本院认定原告的月工资为5000元，对于原告提出的参照变更后的法定代表人**1的月工资10000元计算其工资的主张本院不予采纳，***公司认可未向原告支付过工资，故本院对于原告要求支付工资的请求依法予以支持，自2017年6月5日至2020年3月23日，共33.5个月，应当支付工资为167500元（5000元×33.5个月）。（三）关于***公司应否承担未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中原告于2017年6月5日开始到被告处工作，双方于2020年3月解除劳动关系，期间被告未与原告订立书面劳动合同，被告应当支付2017年7月5日起至2018年6月5日期间的双倍工资，故原告要求被告支付双倍工资符合法律规定，本院予以支持，金额为55000元（5000元×11个月）；关于原告要求被告给付经济补偿金的问题，原告被解聘并非因其自身过错而导致，且被告未按时向原告发放工资，故被告应按法律规定支付经济补偿金，本院对原告的该项诉讼请求依法予以支持，按原告月工资5000元的平均工资计算经济补偿金为15000元（5000元×3个月）。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条规定，判决：一、被告宁***顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**1未签订劳动合同双倍工资55000元；二、被告宁***顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**12017年6月5日至2020年3月23日期间的工资167500元；三、被告宁***顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**1经济补偿金15000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人宁***顺建设工程有限公司申请证人***出庭，证明**1和***之间存在合作关系，且约定了49％、51％的占比，与**1诉状自认的获取信息负责乌兰察布项目以及**1一审代理人对证人***证言的质证意见中认可***与**1系证人了***介绍认识的事实以及**1任职期间没约定工资，没领取工资，没主张工资的事实及证据相互印证。 被上诉人**1对证人证言发表质证意见：对证人证言不予认可。该证人有多重身份，证人自己说是公司的管理人，其实就是公司的实际控制人，该公司的利益与其有重大关联，不排除为了维护公司利益的需要，作出不当**的可能性，作为被上诉人代理人我们向法庭表明，我们既不敢代表被上诉人接受证人所说的虚构的51％的项目股份，更不敢替被上诉人承担投资月利1.5％的巨额利息，所以请求法庭对该证言不予采信。 上诉人宁***顺建设工程有限公司向法庭提交证据一：《宁***顺建设工程有限公司任职书》2份，《宁***顺建设工程有限公司***正案》一份，《宁***顺建设工程有限公司任免文件》一份，证明：1．**1担任***公司的法定代表人兼总经理的时间2017年6月5日至2020年3月23日。2.2017年6月19日，经股东会同意并对公司章程予以修改。证据二：内蒙古自治区住房和城乡建设厅《关于跨省承揽房屋建筑和市政基础设施工程兼职施工企业信息报送的公告》，证明：***公司根据公告的要求，为了进驻内蒙古实施乌兰察布项目工程，为承揽业务及项目负责人**1缴纳社保，并任命**1为法定代表人兼总经理的事实。证据三：宁夏盐池***水电工程有限公司章程一份，企业信息查询单2页。证明：1．章程规定的总经理职权为：主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议。组织实施公司年度经营计划和投资方案，拟定公司基本管理制度，制定公司的具体规章，提请聘任或者解聘公司副经理，财务负责人。聘任或者解聘应有股东会聘任或者解聘以外的负责管理人员，列席股东会议。2.2016年12月20日企业名称由原《宁夏盐池***水电工程有限公司》，变更为《宁***顺建设工程有限公司》。证据四：《员工考勤管理制度》《劳动合同管理制度》《员工奖惩管理制度》《薪酬管理制度》《考勤表》《宁***顺建设工程有限公司签到表》，证明：**1担任公司法定代表人兼总经理，其身份属于雇员的范畴，并未遵从公司的考勤，合同管理，员工奖惩制度，也未履行公司考勤签到的事实。证据五：微信记录打印件10页，证明：2021年9月15日上午11时31分**1发给**1的微信称：“**我的工资什么时间付”。**1第一次主张工资的时间是2021年9月15日。该证据与一审**1提交的**1微信记录相互印证。证据六：《关于法人变更的声明》一份，证明：1．签订时间为2020年3月24日2．确认**1“仅负责乌兰察布物流园工程项目工作”3．确认**1“未从宁***顺建设工程有限公司领取任何工资及福利”4．确认乌兰察布项目工程的“所有债权债务履行完毕后自行终止”的事实。 被上诉人**1发表质证意见：上诉人提交的证据一二三五六均不是二审新证据，其中一三五六我方作为证据提交法庭，证明双方存在劳动关系，本次上诉人提交的个别书证与收集在法院卷宗中的书证，内容上出现了差别，应以收集在卷的证据为准。对上诉人的第四组证据，员工考勤制度，三性及证明目的均不认可，首先，不是二审新证据，其次，如果这份证据有的话，上诉人为何不在仲裁、原一审、二审、发回重审的一审出示，我们怀疑这份证据产生的时间就是在上诉之前；再次，员工入职时，上诉人如果有该制度，要向员工进行交付，或者组织员工学习，并记录在案，但是显然上诉人没有履行这样的程序，所以这样的制度对被上诉人没有任何的约束力。最后，**1受聘于上诉人公司担任法定代表人职务，被安排在乌兰察布项目中任项目经理职务，由于其工作的特殊性，上诉人并且对被上诉人要求进行考勤等考核内容，所以这份证据不能达到上诉人的证明目的。补充：证据一中的两份任职书、***正案与上诉人在行政审批服务局备案的签字部分不一致，应当以行政审批服务局备案的为准；证据二不能作为证据，只是内蒙古住建厅对施工企业基本信息报送的公告，公告中所说的提交承揽业务，负责人的任命书及身份信息（包括身份证、劳动合同、社会保险关系及工资证明），公告内容只是让上诉人提交相关信息，并没有要求上诉人必须更换法定代表人，本案中上诉人聘请被上诉人为总经理及担任法定代表人，系上诉人管理层及股东商议后的决定，而非迫于任何文件或者政策要求，因此，该证据不能达到上诉人要证明上诉人是迫于政策而更换法定代表人，上诉人的名称变更也是上诉人的经营管理的决策的变化，而与本案被上诉人没有关系，而且其名称变更是2016年12月20日，被上诉人是2017年6月5日被聘为上诉人的法人，关于微信记录并不是**1第一次主张工资的时间，而是**1在工作期间多次主张也是因工资原因上诉人解聘了被上诉人的法人和总经理职务，在解聘后被上诉人为了要工资而帮助上诉人还继续处理乌兰察布项目的后续事宜，在微信内容中也可以显示被上诉人继续为其处理事物的事实，关于法人变更的声明，该声明中上诉人认可只缴纳了保险，工资尚未发放，关于乌兰察布项目的所有债权债务及质量保修等事项，是让被上诉人负责实施，而所有的债权债务履行是指上诉人与中铁公司的债权债务，在该声明中，上诉人写明由被上诉人代表上诉人负责实施，而不是现在上诉人所称的所有的债权债务是与被上诉人有关。对于上述证据本院结合本案事实予以综合认定。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人宁***顺建设工程有限公司为工程建设需要，通过公司全体股东会议并形成决议，聘用被上诉人**1担任公司法定代表人（总经理），双方签订了《总经理聘用合同书》，被上诉人**1符合职业经理人的特征。由于我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业聘用的公司经理、法定代表人，确实存在经理人双重身份和公司法对公司高管法律适用的冲突问题，按照我国公司法及劳动法的现行规定，经理人与公司形成公司法上的聘任关系和劳动法上的劳动关系，两类法律关系并行。股东大会依照公司法解聘经理后，并不同时解除经理人与公司之间的劳动合同，劳动权利义务争议仍旧适用劳动法调整，劳动法将公司经理等纳入普通劳动者，是现行法律给予经理人或者公司高管相关利益予以必要保护的根本原因。一审收集在卷的《宁***顺建设工程有限公司总经理聘用合同书》，明确双方的权利义务，足可认定上诉人与被上诉人形成事实上劳动关系，虽然上诉人强调是为了工程项目，但被上诉人除担任法定代表人之外，负责公司对外协调、财务管理等大量具体事务，并且受双方合同和公司规章制度管理和约束，虽然双方对工资报酬没有明确约定，且也没有在工作期间领取相关报酬，但公司给其缴纳相关社保费用，符合劳动关系的构成要素，故一审认定双方之间存在劳动关系是正确的。对于工资报酬，虽然上诉人提交了一份双方投资协议，但双方并没有签字，无法认定双方的待遇是获得利润分成，对于被上诉人在任职期间所从事的项目工程，是否获得利润，双方均没有提交相关证据，且与双方签订的《宁***顺建设工程有限公司总经理聘用合同书》的内容不相一致。对于一审法院判决第一项由上诉人支付被上诉人**1未签订劳动合同的双倍工资55000元，显系不当。根据一审收集在卷的上诉人与被上诉人**1之间签订的总经理聘用合同书8.1.1条款约定：本合同内容已包含劳动合同条款，乙方与甲方不再另行签订劳动合同，双方以本合同约定为主。该合同系双方当事人之间真实意思的表示，合同约定的条款对双方有约束力，该聘用合同书应当视为双方之间的劳动合同。一审认定双方之间没有签订劳动合同显然与聘用合同书不符。被上诉人**1在上诉人处工作二年有余，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”判决支付双倍工资55000元不符合法律规定。故上诉人的上诉理由部分成立，一审判决不当，被上诉人**1的该项诉讼请求不应得到支持，予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）（二）**规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2023）宁0323民初142号民事判决第二、三项，即“二、被告宁***顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**12017年6月5日至2020年3月23日期间的工资167500元；三、被告宁***顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**1经济补偿金15000元”； 二、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2023）宁0323民初142号民事判决第一项，即“一、被告宁***顺建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告**1未签订劳动合同双倍工资55000元”； 三、驳回**1的其他诉讼请求。 二审案件受理费10元，由上诉人宁***顺建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　马　媛 审判员　　李　慧 二〇二三年十二月十一日 书记员　　***