广州天俞电梯有限公司、中远海运（广州）有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终20865号

上诉人（原审被告）：广州天俞电梯有限公司，住所地广东省广州市海珠区。

法定代表人：费腾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何倩丽，广东蕴德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李学豪，广东蕴德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中远海运（广州）有限公司，住所地广东省广州市海珠区。

法定代表人：寿健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黎萍萍，该公司员工。

委托诉讼代理人：窦婉云，广东广信君达律师事务所律师。

原审被告：交通银行股份有限公司广州海珠支行，住所地广东省广州市海珠区。

负责人：吴宇雷，该行行长。

委托诉讼代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨兆霖,广东法制盛邦律师事务所实习律师。

上诉人广州天俞电梯有限公司（以下简称天俞公司）因与被上诉人中远海运（广州）有限公司（以下简称中远公司）、原审被告交通银行股份有限公司广州海珠支行（以下简称交行海珠支行）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天俞公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回中远公司全部诉讼请求；3.判令由中远公司承担本案一审、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定天俞公司构成违约，是认定事实不清、法律适用错误，变相纵容中远公司滥用合同解除权，造成恶劣的社会效果。法院应中立、客观地作出裁判，维护正常交易秩序，而不能仅仅拘泥于合同形式或书面上的内容，机械地适用法律。本案中，天俞公司作为一家普通的民营企业，从参与中远公司这家央属企业的海运大厦电梯改造项目的招投标那刻开始，就对合同条款不具有话语权，根本不具有对合同条款平等协商的权利。因此，机械地将明显不具有合理性、公平性的条款套用到涉案合同的履行中，去衡量及判断天俞公司是否构成违约，本身就不具有公平合理的前提。特别在逾期交货的问题上，在签订合同之初，双方根本没有将交货的期限作为合同履行的重要节点或内容，因为合同最终的目的不是购买电梯，而是将电梯安装并交付给中远公司使用。所以，本案要根据整个合同的内容和目的进行判断天俞公司是否构成根本违约，是否无法实现双方订立合同的最终目的。二、天俞公司在合同履行过程中，不存在任何根本违约或严重违约的行为，一审判决的结果将会使一家经营多年的民营企业岌岌可危。（一）正如一审判决所认定，本案合同不是普通的买卖合同纠纷，而是电梯采购及安装合同纠纷，合同订立的目的是电梯的安装及交付使用。案涉合同是由电梯采购合同、电梯安装合同及附件等三部分组成，合同总标的为9389000元。由于中远公司订立合同最终的目的是更新改造海运大厦的7台电梯，双方在订立合同条款时对于电梯到货时间均没有予以关注，到货时间也不是这个合同履行的重点环节。因为电梯属于为了每个具体项目量身定制的特种设备，到货时间还是要根据项目的需求予以调整变动，因此在整个合同履行过程中，中远公司均没有对天俞公司的到货时间提出异议。而且，天俞公司并非电梯的生产厂家，在到货的具体安排上处于被动的位置，但在负责与厂家沟通协调的工作上，天俞公司是一直及时将中远公司的要求通知厂家予以配合调整的。本案中，的确存在由于电梯厂家的原因导致个别配件或证明文件发货错误、遗漏的问题，但是天俞公司均作出及时有效的措施予以解决。天俞公司也一直承认在合同履行过程中存在工作不到位的瑕疵问题，导致出现了个别配件错订为国产件，这些都仅仅是履约过程中的瑕疵问题，在电梯验收前均可以解决，不影响工期，也完全不会影响合同目的的最终实现。如果不是中远公司毫无先兆、毫无理据地发出停工令，案涉的电梯项目是绝对可以在合同约定的期限内完工、验收，交付给中远公司使用了。（二）本案实际上是中远公司拿天俞公司逾期交货及个别零部件的错失问题作为其滥用合同解除权的托词。通过合同履行过程中的所有工作联络函，可以反映中远公司对于天俞公司到货的时间从未提出异议，双方仅是反复就电梯的尺寸、配件，电梯安装的程序、批次等问题进行细节上的讨论、修正。天俞公司在做好所有电梯安装前期准备后提出了开工申请，中远公司及其项目监理公司经过全面审核认为天俞公司符合开工条件，于是正式向天俞公司开出《开工令》。若中远公司认为天俞公司逾期交货的行为构成违约，那么中远公司应在开出《开工令》之前就明确向天俞公司作出相关拒绝继续履行合同的意思表示。而中远公司不但没有及时解除合同，反而开出《开工令》让天俞公司进场施工。而在天俞公司仅进场施工2个月就以部分配件未提供进口部件证明为由发出《工程暂停令》。而在天俞公司按照《工程暂停令》的要求将所有的文件完善整改到位后，却收到了中远公司解除合同的函件。按照合同的字面约定看，似乎的确是天俞公司没有在约定的期限内交货。但是，合同在履行的过程中，双方已以具体的行动作出明确的意思表示，认可了交货的期限，若在这种情况下，还僵化地将合同的约定作为判定是否违约的依据，显然是有违客观事实的；若在这种情况下，还让中远公司以此为由要求天俞公司承担违约责任并肆意解除合同，有违公平公正原则。（三）案涉合同若被判决解除并要求天俞公司承担违约责任，对于天俞公司及其员工来说将是一个毁灭性的打击。天俞公司为履行案涉合同，在仅仅收到中远公司140多万元预付款的情况下，按照海运大厦项目的具体要求向电梯厂家定制了案涉7台电梯（合同总金额为740多万元），天俞公司已先行垫资500多万元电梯款，7台电梯己全部投产完成，余下200多万元的电梯款还需要依约向电梯厂家继续支付。若本案判决解除合同，案涉7台电梯由于属于特种定制设备，无法另行用于其他项目，只能作为废品处理。因此，天俞公司最少要承担这740多万元的经济损失，还没有加上其他仓库租赁的损失和己进场安装DT7号电梯的工程量损失。而对于中远公司而言，不但没有任何经济损失，其还可以另外选择其他公司继续完成案涉项目的电梯安装工程，因此，中远公司才任性地选择终止合同的履行，把所有责任和后果推到天俞公司的身上。天俞公司作为一家在电梯行业兢兢业业经营多年，业内信誉良好的企业，将因为本案而遭受重创，濒临于破产的边缘，不但拿不回应得的利润，还要承担巨额的赔偿和支付巨额的电梯款。对于企业的所有员工而言，也将处于朝不保夕的失业边缘。三、一审判决在处理合同解除后的责任问题上，事实不清、适用法律错误，存在明显的逻辑谬误。退一步说，即使本案合同最终被解除，也是因事实上的履行不能，而不应将责任全部归责于天俞公司。（一）关于返还合同预付款的问题。首先，中远公司所预付的款项远远低于天俞公司已向电梯生产厂家定制涉案电梯的货款。也就是说，天俞公司为履行涉案合同已支付的款项远远高于中远公司预付的款项。即使要返还也应根据上述情况予以考虑，究竟是谁应该向谁返还的问题。天俞公司保留另循法律途径向中远公司另案主张上述损失的相关权利。其次，关于一审在上述款项中扣除的土建工程款问题。若要扣除这部分土建工程款，也应根据每台电梯实际的工程量予以扣除，而不是简单地进行平均计算。因为涉案的电梯改造工程，每台电梯的楼高都不一样，因此工程量必然不是相一致的，因此，不能用这种简单粗暴的方式予以计算。而7号电梯恰恰是这7台电梯中楼层最高，工程量最大的那一台。故即使要扣除这部分费用，也应根据实际工程量予以抵扣。（二）关于违约金的计算问题。一审判决认定，中远公司并没有证据证实其直接损失的数额。既然一审法院认为违约金“过分高于造成的损失”，要通过自由裁量权的方式对违约金的标准进行调整，那么就应该实事求是地根据这份合同中谁才是最大的受害者的角度出发，进行综合的评判。当合同解除，中远公司可以重新招投标对电梯进行改造且并没有造成任何实际损失，而天俞公司向生产厂家定制的500多万元涉案电梯全部只能作为废品处理，这个事实显而易见。一审法院认定以设备采购合同的标的4699000元为本金并以24％的年利率计算违约金，却以整份合同总标的9389000元的30％定为违约金的上限即2816700元，自相矛盾、逻辑混乱。二审庭审中，补充以下意见：1.天俞公司不构成因逾期交货的根本违约，原因在于涉案工程经过招标程序，在签订合同时，中远公司明知存在不能按期交付电梯的条款而签订合同。在2017年12月22日签订的补充协议中，付款条件有明确规定，但也没有调整电梯交付的时间。在逾期交货的过程中，中远公司没有提出质疑，在解除合同后才提出。第一批货到现场，中远公司向天俞公司出具开工令同意进场施工，视为对天俞公司逾期交货无异议。2.一审法院适用法律错误，根据合同法司法解释第二十九条，涉案合同约定的违约金过高，且在中远公司没有提交证据证明其损失的基础上，一审法院认定的违约金过高。一审法院仅仅扣除土建工程费用，但没有考虑天俞公司在履行合同的时候，将价值1324750元的电梯任由中远公司使用，该费用亦应扣除。在合同解除之后，天俞公司为了履行涉案合同，向电梯厂家支付500多万元的费用。

中远公司辩称，同意一审判决。

交行海珠支行述称，同意一审判决，中远公司在有效期内没有提出索赔。

中远公司向一审法院起诉请求：1.天俞公司退还中远公司已支付的预付款1409700元；2.天俞公司支付逾期交货的违约金共计2816700元；3.交行海珠支行在469900元的范围内就天俞公司的债务承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由天俞公司、交行海珠支行承担。

一审法院认定事实：一、合同签订情况。

2017年7月，中远公司发布海运大厦电梯更新改造项目及相关服务采购招标文件，招标范围为该项目现有7部电梯的拆卸清理，所需电梯设备及随机附件的设计、制造、包装、运输（运至甲方现场）、安装、附属土建装饰工程、调试、验收（包括政府有关单位的验收）、验收后的实物移交、现场培训甲方操作维保人员、技术服务(包括设计联络、技术资料、图纸的提供)、电梯报装、报验及取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》并负责办理相关备案手续（含检测费等）、质保期及质保期内维护保养及其他相关服务内容(交钥匙工程）。本项目共设垂直梯7台成套设备采购和施工安装服务。交货期要求：中标人应在签约后或接到招标人书面通知后4个月内，完成第一期电梯成套设备制造和出厂检验，具备交货条件。按招标人的要求，依照工程实际进度，配合工程要求分批供货、设备就位、调试；在签约后或接到招标人书面通知后10个月内完成一期工程全部施工内容并通过验收交付使用；二期工程时间另行约定。在附件1.2《技术性能不可偏离表》中要求电梯的曳引机、门机、控制系统、限速器、安全钳、随行电缆的要求均为“不可偏离”。在《用户需求书》中关于电梯性能要求规定如下：必须提供性能稳定的产品，质量上乘、安全可靠、采用最新微机技术，以使电梯具有高效运行和舒适平稳的良好性能，具有节能和便于维修保养、故障诊断等优势。主要要求如下：规格型号：投标人必须提供完整的电梯型号规格，所提供的电梯必须是同系列技术先进、故障率低的产品，相同型号相同配置产品须在同类项目中成熟运行，提供同型号同配置产品已完工项目证明。曳引机：永磁同步无齿曳引机须为整机原品牌产品，多求具有高效节能和良好动力特性。控制系统：所有电梯控制系统要求采用全电脑模块化串行分散控制系统，串行传输通讯应满足抗干扰能力强、实时性高、通信容量大等要求。结构合理，技术先进，材质优良，安全可靠；拖动控制部分要求采用VVVF变压变频调速的控制技术，主控板不小于双32位微机控制主板，控制柜整柜需为原品牌优质成熟产品。限速器及安全钳：满足国家要求，技术先进、材质优良，投标产品处于国际领先水平、安全可靠。限速器整机为原品牌优质成熟产品。等。

2017年9月19日，中远公司（甲方）与天俞公司（乙方）签订《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备采购及相关服务合同）》，约定：1.合同标的：1.1.本合同标的为海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同设备采购及相关服务合同（包含设计、制造、供货、运输(至安装现场)、装卸、培训、随机附件(易损件和专用工具)、技术资料及图纸的提供及其他相关服务等）。1.2.电梯的整机质量保证期：24个月，自每批电梯经政府检测部门验收合格发出《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》、并且有关技术文件和验收文件提交完毕、向甲方办理电梯实物移交手续之日起。质量保证期最长不超过出厂后33个月，乙方原因除外。1.3.电梯设备名称、型号、规格、数量：详见合同附件一订货明细表。1.4.设备的供货范围、技术要求：详见招投标文件。1.5.本合同电梯设备由乙方安装，双方另签电梯设备安装合同。采购合同与安装合同之间的衔接与协调属于乙方内部工作。乙方就电梯设备供货和电梯设备安装对甲方负总责。1.6.本合同与电梯设备安装合同就同一事项的约定条款出现不一致时，解释权和选择权在甲方。合同生效后的价格有效期为，签约起24个月内；(3)设备中所有乙方外购的国内、外配套件和材料的所有费用均包括在本合同总价中。5.组成合同的文件及解释顺序：下列组成本合同的文件（简称合同附件）构成一个合同整体，彼此应能相互解释，互为说明。当出现相互矛盾时，组成本合同文件的优先解释顺序如下：5.1补充合同(协议)及修正文件。5.2【设备采购及相关服务合同】、【设备安装及相关服务合同】及合同附件。5.3中标通知书。5.4投标文件(含附件、评标期间的澄清文件和补充资料)。5.5招标文件(含招标文件补充文件、答疑文件、澄清文件等)。5.6图纸(经招标人确认的)。5.7标准、规范及有关技术文件等。5.8组成合同的其它文件。若招标文件标准、要求高于投标文件的，则招标文件解释顺序优先于投标文件，按招标文件的标准、要求执行。若【设备采购及相关服务合同】、【设备安装及相关服务合同】就同一事项的约定条款出现不一致时，解释权和选择权在甲方。当合同文件出现不准确时，在不影响工程进度的情况下，由双方协商解决，协商不成根据合同履行阶段按【设备采购及相关服务合同】第19条（纠纷解决）或【设备安装及相关服务合同】条款第18条（纠纷解决）执行。6.履约保函：6.1.乙方在合同生效后15个工作日内，按照甲方同意的格式向甲方提交银行开具的、受益人为甲方、无条件、不可撤销的，金额为本合同总价履约保函应用人民币，采用下述方式提交：由乙方银行账户开户银行参考合同附件八提供的格式出具，其中正本一份，副本二份乙方未能及时提交上述付款凭证，导致甲方未能按时付款，乙方应自行承担由此导致的迟延付款责任。7.2.付款方式：7.2.1.甲方以汇款/支票方式向乙方支付合同价款。7.3.付款期限：本项目分两期实施。第一期为5/6/7号电梯，第二期为1/2/3/4号电梯。第一期付款方式如下（第二期付款方式另行约定）：7.3.1.预付款（第一期合同价的30%）：(1)合同签订生效后，乙方向甲方提交付款申请、履约保函及约定发票后1个月内，甲方支付第一期合同价30%的预付款，即627900元；7.4.发货付款（第一期合同价的50%）：(1)乙方在按照本合同约定的时间将第一期各批次电梯运至甲方指定地点，并经甲确认无误，且收到如下所述文件并审核合格后15天内，甲方向乙方支付第一期合同价50%的货款，即1046500元。当期付款的等额增值税专用发票；按合同12.3规定的发运资料正本一份。7.5.竣工付款（第一期合同价的10%）：(1)第一期所有电梯设备安装完毕，通过甲方按照合同约定的技术指标组织的检验并验收合格，同时通过政府相关部门验收并取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》两证，甲方收到乙方如下所述文件并审核合格后1个月内，甲方支付第一期合同价的10%的验收竣工款，即209300元。当期付款的等额增值税专票。合同设备安装完毕并取得政府相关部门验收的证明文件；甲方签发的验收文件；7.6.结算付款；(1)档案资料移交证书后、结算经监理单位及甲方审核完毕后，甲方收到如下所述文件并审核合格后1个月内，甲方支付至第一期合同价的95%，即支付104650元。当期付款的等额增值税专票；经甲方审核确认的结算文件（其中竣工资料必须符合《城市建设档案管理规定》、《广州市/广东省城市建设档案管理办法》及有关规定）；(2)在支付结算付款前，甲乙双方应作好合同价款的清算工作，对变更、违约等一并结清。7.7.质保金付款（第一期合同价的5%）：(1)第一期合同价的5%，即104650元作为质保金。(2)电梯实物交接完成，并收到乙方由银行出具的质保金保函（本合同总价的5%，即104650元，有效期为24个月）及发票后1个月内，甲方支付第一期合同价5%的质保金，即104650元。7.8.乙方未能及时提交上述付款凭证，导致甲方未能按时付款，乙方自行承担由此导致的迟延付款责任。8.双方的权利与义务：8.1.甲方的权利与义务:(1)提供完整的施工现场井道。（2）确认乙方提供的技术文件是否满足甲方要求，并提出修改意见。(3)审查确认电梯与其他相关系统的接口设计。(4)到乙方制造厂或配套生产厂参加各项试验项目。(5)对乙方生产所使用的图纸和工艺文件等进行审查或抽查。(6)甲方有权根据工程实际进度需要对设备供货时间作相应调整，并在设备供货前，提前通知乙方准确的供货时间。如果甲方提出的时间推迟累计不超过6个月时，乙方应自行承担由此所发生的费用，不向甲方提出索赔。(7)甲方有权根据项目实际需要书面要求乙方撤换任何不称职的人员。(8)由甲方为乙方提供水电接入点。(9)按本合同约定按时付款。(10)协助乙方办理报废、报装、报验的便利条件。8.2.乙方的权利与义务：(1)提供满足合同要求的电梯及相关服务。(2)接口责任：负责电梯与土建、消防、供电、通讯、智能化、精装修等专业施工承包单位接口配合。设备安装、调试阶段：对接口中存在的问题，不仅要负责本方设备故障(如果存在)的及时查找、解决，还有义务及时配合其他接口设备商共同查找、解决接口问题。(3)乙方已充分了解从送货到安装地点，直至交工验收的整个过程中的各种情况，如：道路、运输、装卸限制、二次运输、水电接口位置、储存、安装及任何其他足以影响价格和设备交付的推迟的情况，任何因忽视或误解工地情况而导致的价格变化由乙方承担，交货推迟按违约条款处理。(4)因乙方设备质量问题造成的甲方或第三方人身、财产损失，乙方负责赔偿义务。(5)如需要使用甲方提供的临水临电，应负责从接入点自行接驳，并缴纳相应水电费用。合同签约之日起1个月内，乙方必须根据电梯项目工期要求，提交包括从设备的设计联络、制造、检验和运输、仓储、土建配合、安装、调试、试运行、竣工验收及最终验收的项目进度计划，否则应按合同第22.3.6条款承担违约责任。9.2乙方应确保依照本项目工程实际进度，配合工程要求供货、安装调试和验收。9.3.甲方有权根据工程实际进度需要对电梯设备供货时间作相应调整，并在电梯设备供货前，提前通知乙方准确的供货时间。如果甲方提出的时间推迟累计不超过6个月时，乙方应自行承担由此所发生的费用，无权向甲方提出索赔。9.4.乙方确保在规定的时间内通过政府检测部门的竣工验收，并取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》。未能按时通过竣工验收并取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》的，按合同第22.3.1（违约条款）条款规定承担违约责任。设计联络：10.1.设计联络根据工程进度的实际情况进行，乙方必须在接到甲方的通知后立即开始设计联络工作，随时和甲方、设计单位进行协商并解决设计、安装、调试、验收过程中出现的问题。10.2.乙方在电梯设计和制造前，应向甲方确认电梯的数量、技术规格和电梯井道、机房等相关技术指标及要求，并对现场井道尺进行复核，同时得到甲方确认后，才可进行生产；甲方之确认，不影响或不免除乙方本合同项下的责任。10.3.若因甲方提出设计变更，需对电梯的数量、技术规格或甲方对已提交乙方的资料等进行调整或修改，由乙方根据施工现场实际情况，向甲方提出修改建议，供甲方、设计单位变更决策参考，未经甲方及设计单位共同确认，乙方不得进行相关工作。10.4.若甲方对乙方提出的修改建议有不同意见时，乙方应根据甲方提出的意见尽快修改，并将修改结果提交给甲方确认，经设计单位确认形成设计变更图纸或变更通知后实施。设计变更内容作为电梯设备合同最终结算的依据。10.5.设计阶段，双方应完成但不限于以下主要工作：10.5.1.在现场土建条件得到确认的前提下，按照合同及【用户需求书】的各项技术要求，复核电梯井道相关土建图要求、电梯设备的规格参数等。10.5.2.设计变更：任何一方要作变更都应以书面形式履行变更会签手续，除由甲方提出的设计变更引致增加的费用由甲方承担外，其他设计变更引致增加的费用均由乙方承担。10.6.设计联络会10.6.1.设计联络会议的次数、会议的目的、内容、时间应按照合同附件三《设计联络计划》的规定在甲方和乙方双方之间举行。会议次数，时间、地点视工程需要，由甲方确定。10.6.2.在联络会议期间，双方应作好记录并由乙方整理经甲方确认后形成会议纪要。10.6.3.设计联络会的主要内容是技术检查，包括但不限于如下内容：乙方人员参加设计联络会所需的全部费用已包含在合同价款中。10.8.4.乙方的设计费用及与设计有关的乙方负责的费用已包含在合同价款中。11.制造/监造/检验11.1.乙方应严格按照企业、国际和中国的有关规范、标准和程序进行生产和测试、检验，所涉及的标准按高标准执行，确保所有部件符合要求。电梯设备全部通过出厂检验后才能供货给甲方。测试、检验的记录应归纳为文档保存，以便查阅、审核11.2.甲方有权在货物发运前的任何适当的时间派员到乙方的国内工厂对电梯设备进行测试、检验等监造工作。如果检验不合格，甲方有权拒绝收货。乙方应按甲方的通知时间充分配合，以便及时进行设备监造工作。甲方监造的费用，均由乙方承担，不超过2次，每次不超过3人。11.3.甲方无论是否进行以及如何进行现场监造或监造结果如何，不影响或不免除乙方依照合同对电梯设备质量承担的保证责任。12.包装/运输/保管12.1.包装12.1.1.电梯设备的包装应符合中华人民共和国标准GB/T13384-2008《机电产品包装通用技术条件》（以最新版本为准）或等同的规定，产品的包装须用坚固的新木箱包装，适合长途运输，防湿、防潮、耐粗暴搬运。具有足够的强度，有安全起吊标志，能保证多次搬运和装卸。包装箱上应有运输、贮存过程中必须注意事项的明显标志和符号(如上部位置、防潮、防雨、防震、起吊位置、重量等)。12.1.2.对于有特殊运输要求的设备(如温度、易碎、易变形、易受潮等)，乙方必须加强包装保护措施，在包装箱上印有醒目标记。由于包装不良，采用不充分或不妥善的防护措施而造成的任何锈损、欠缺或损害等，乙方应负担由此而产生的一切直接费用和损失。12.1.3.设备随机附件必须单独分箱包装，每个包装箱外表面必须标有与装箱单一致的合同号和设备清单及编号，易于被区分。12.2.发运通知：12.2.1.乙方应于货物装运7天前，将含有合同号、商品名称、数量、件数、毛重、尺码、货运公司的名称等信息的设备发运通知以传真或快递形式送抵甲方。12.2.2.乙方应于货物装运3天前，将货运公司运输车辆牌号以传真或快递形式通知甲方。12.3.设备发运资料12.3.1.设备发运资料：装箱单、产品合格证、产品检验记录(包括出厂试验数据)、产品使用维护说明书、设备装配图、外购件清单，如有进口设备(部件)，还需提供原产地证明。12.3.2.设备发运资料一式三份，其中设备包装箱内二份，一份随发运通知快递给甲方。12.4.如单件货物的重量超过5吨或长度超过9米，乙方应告知甲方其毛重及长\宽\高；如重量超过10吨(包括10吨)或长超过9米或宽超过3米或高超过2.7米，乙方还应向甲方另外提供详细的外箱图形图纸。12.5.运输12.5.1.电梯设备从制造到安装现场的所有运输、卸车由乙方负责。12.5.2.如属危险货物，乙方应有危险性质及运输和紧急处理措施，并告知甲方。12.6.保管12.6.1.在电梯安装调试验收合格，并移交给甲方之前由乙方负责保管管理，发生的费用和风险均由乙方负担。13.开箱检验13.1.开箱13.1.1.设备到货后一天内，由乙方通知甲方和监理单位开箱检验。按装箱单开箱检查设备型号、规格、品牌、产地、数量。13.2.检验内容及记录13.2.1.按装箱单及本合同约定，开箱检查设备（包外购部件）型号、规格、品牌、数量、产地。开箱问题处理13.5.如发现缺少、损坏部件，乙方须及时补齐。13.6.如果发现货物与合同规定不符，甲方有权拒收货物或解除合同。13.7.如因上述原因造成工期拖延，甲方有权按延期交货索赔并要求乙方承担违约责任，甲方拒收货物或者解除合同后，标的物毁损、丢失的风险由乙方承担。电梯设备安装、调试完毕后，乙方负责办理电梯的有关验收申请，确保通过政府检测部门的检测验收，并取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》。此部分费用已包含在合同价款中。14.3.质量验收标准：国家现行有效的有关法规和标准、行业(部)标准、企业标准的规定、合同及【用户需求书】约定的技术指标（以上技术要求或指标以要求高的为准）。一次验收合格。电梯产品未经合法验收，不可擅自使用，否则由此产生的一切后果由使用方负责。14.4.电梯的自检和竣工检验14.4.1.乙方完成电梯设备安装调试工作后，根据国家电梯设备安装验收规范和质量标准进行质量自检和竣工检验，自检通过后方可进行竣工检验。每台电梯的全部检验项目都应合格，如不合格，必须进行整改。14.4.5.对整改项目，乙方应在规定的时间内完成整改，并会同监理单位和施工总承包单位、甲方复检。如仍有不合格项目，该台电梯/自动扶梯被判为不合格，乙方应提出可行的处理意见(包括相关部件更换或整机更换)，但不能影响竣工验收按计划进行。14.4.6.通过竣工检验的电梯，经甲方同意由乙方向政府电梯检测部门报检进行竣工验收。14.5.电梯的竣工验收14.5.1.电梯竣工验收时间：自政府主管部门验收合格起15天内甲方组织验收。14.5.2.竣工验收由乙方和政府电梯检测部门共同组织，甲方、监理单位和施工总承包单位参加。14.5.3.验收依据和标准：国家颁布的电梯施工验收规范和规定、施工图纸、图纸说明、有关设计变更资料和图纸、技术交底及会议纪要。14.5.4.竣工验收按国家规定的程序进行，乙方操作。对政府电梯检测部门提出的意见，乙方应无条件接受。对不能一次通过竣工验收的电梯，乙方应在完成整改后，再次申请政府电梯检测部门验收，同时还须根据合同第22.3.2（违约条款）条款规定承担违约责任。14.5.5.对通过了政府电梯检测部门的竣工验收，但需要整改的电梯，乙方在完成整改后，才能要求甲方签署竣工验收证书。每台电梯在竣工验收过程中的整改工作，应在规定的时间内完成，不能影响竣工验收的最终期限。如因乙方原因使竣工验收超出最终期限，则按合同约定，向甲方支付违约金。无论乙方提供的货物是按原合同的要求或根据现场实际情况变更后的货物，乙方都不能免除对货物应承担的责任。19.3.因甲方的原因变更合同货物的，甲方应书面通知乙方，双方协商后签署有关变更文件。如造成乙方损失的，乙方应提交详细的损失费用清单，经甲方审定后承担相应的损失费用。19.4.当本合同项下货物数量发生变化时，乙方同意按以下办法处理：(1)货物数量减少：直接扣除被削减的电梯的货物价格和相应的费用，削减合同总金额。(2)货物数量增加：按照本合同项下同规格的电梯的货物价格，增加合同总金额；(3)如果增加的电梯规格不在原合同货物规格范围以内，则由双方协商确定并签署有关文件。19.5.根据工程的实际需要，电梯的规格和功能配置等可能有小幅度变更。原则上这些变更将在原有的档次之内(包括技术参数、功能、材质等)，这些变更将不构成调整价格的理由。19.6.乙方在合同执行期间，认为有必要对合同货物进行适当调整的，应及时向甲方提出建议，经双方协商签署有关文件后，方能继续下一阶段工作。诉讼费除法院另有判决外应向败诉方负担。20.3.在诉讼期间，除正在进行诉讼的部分外，本合同其它部分仍应继续执行。甲方违约的情形及承担违约责任的方式：(1)甲方应在合同规定时间内向乙方支付货款，每逾期1天甲方按银行同期活期存款利率向乙方偿付滞纳金，累计滞纳金总额不超过合同价款的5%。超过60天，乙方有权解除合同并追究违约责任。(2)甲方未按本合同约定，如期完成自身的安装条件，造成工期延误的，则乙方的工期可顺延。22.3.乙方违约的情形及承担违约的方式22.3.1.供货设备的违约责任(1)乙方逾期交付货物的，每逾期1天，乙方向甲方偿付逾期交货部分货款总额的5‰的滞纳金，逾期交货超过30天，甲方有权终止合同，并追究违约责任。(2)乙方所交的货物、型号、规格不符合合同规定的，甲方有权拒收。乙方应返还甲方已支付的合同金额，并承担由此造成甲方的一切直接损失。(3)乙方违反合同7.4（进度与实施）条款的约定，未能按时通过竣工验收并取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》的，每延误1天，应向甲方支付本合同总价款的0.2%的违约金，累计违约金不超过合同价款的10%；延误超过10天，造成甲方一切直接经济损失的，乙方应向甲方承担赔偿责任。(4)乙方所供货物必须权属清楚，不得侵害他人的知识产权，否则构成对甲方违约，乙方应向甲方支付货款总额10%的违约金，并承担由此对甲方造成的经济损失和法律责任。22.3.2.设备质量方面的违约责任(1)乙方必须按合同约定的产品型号规格配置等符合质量标准的合格产品交货。如发现有不符合质量标准的产品(零部件)，乙方必须及时更换并承担由此引起的工期延误责任。(2)对不能一次通过竣工验收的电梯，乙方除按14.5.4（安装调试与验收）条款规定进行整改外，还须向甲方支付未能通过验收部分电梯价款5%的违约金；对于进行第二次竣工验收仍不合格的电梯，除应按照14.5.6（安装调试与验收）条款进行整改外，还须按照合同总价款3%约定支付违约金。如按照14.5.6（安装调试与验收）条款进行整改后的竣工验收不合格的，乙方须每次向甲方支付未能通过验收部分电梯价款5%的违约金，同时甲方有权部分解除合同。(3)如按14.6.3条款再次验收仍不合格的，乙方须每次向甲方支付未能通过验收部分电梯价款5%的违约金，同时甲方有权部分解除合同。(4)保修期内发现重大质量不合格问题(该重大质量问题应界定为达不到合同约定要求的质量标准)，乙方必须在规定的期限内返工并达到合同约定的质量标准，同时乙方按该不合格电梯价款的10%向甲方支付违约金的责任。22.3.3.分包、转包方面的违约责任：非经甲方书面同意，乙方不得全部或部分转包本合同项下的责任或义务，否则，甲方有权单方部分解除合同或全部解除合同，乙方应按合同总价20%支付违约金，并赔偿甲方由此造成的经济损失。22.3.4.条款第（3）项与22.3.2条款第（2）项在逾期竣工且又未能一次性通过竣工验收的情形下合并使用，22.3.1至22.3.3条款所列违约金累计不大于合同总金额的30%。22.3.5.因市场涨价、乙方企业亏损或破产等原因终止合同的违约责任：(1)乙方应承担由此造成甲方的一切直接损失。(2)由于乙方终止合同，造成甲方向其他供应商购买电梯，如果该价格比乙方供应电梯的价格高，差价部分应由乙方赔偿。(3)由于乙方终止合同，造成甲方工期的延误，乙方应承担工期延误的责任。(4)上述违约金或赔偿金，甲方有权在乙方的银行履约保函或任何付款中扣除。22.3.6.乙方违反合同8.1条款约定逾期提交项目进度计划的，应按3000元/天的标准向甲方支付违约金，情节严重或拒不改正时，甲方有权要求乙方按合同价款的电梯经府检测部门验收后，甲方将对用户需求书中（电梯性能要求）项所列电梯性能要求参数组织再次验收检测，如实测值与合同及【用户需求书】约定值存在负偏离时，乙方必须负责整改，直至达到要求时，甲方才予以接受。22.6.不论其他条款如何约定，双方互不就间接损失和预期利益损失互相主张权利；本项目《设备采购及相关服务合同》及《设备安装及相关服务合同》项下任何一方对另一方的违约金、罚金及责任赔偿（不含第三人的人身及财产损失）累计不超过合同总价的百分之三十（30%）。22.7.乙方接受安装合同中关于本合同的有关条款。24.合同生效/失效/终止24.1.合同生效：合同经双方授权代表签字并经单位盖章后生效。24.2.如果甲方由于不可抗拒的因素而造成工程终止，应立即以书面形式向乙方通告。乙方在收到书面通知后，立即停止货物的制造或采购。对于在收到此书面通知前乙方所完成的内容，甲方应在对乙方提交的完成内容费用清单进行审核确认后及时向乙方支付相应金额，乙方所完成的产品（部件）归甲方所有。双方办理结算手续后，合同即终止。24.3.因一方原因，合同无法继续履行时，应及时通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方由此造成的经济损失。24.4.如果甲方或乙方任一方严重违反合同条款，则合同的另一方可终止合同，并及时通知对方，按一方违约处理。24.5.解除合同：24.5.2.全部解除合同(1)因乙方违约致解除合同的条件成就时，甲方有权向乙方发出全部解除合同的违约责任通知，该通知送达乙方时全部解除合同即生效。(2)乙方接到全部解除合同的违约通知后，必须在2天内停止工程施工，并在10天内将电梯零部件、安装工具、材料、物件、人员从施工现场撤离。停工3天内，甲方将会同监理单位对乙方已完成工程量进行清点，清点规则比照部分解除合同的情形处理。(3)乙方未在规定期限内离场的，甲方有权将其留在现场的材料、设备和其他物件临时转运到其它堆放处，由此产生的搬运、保管费用应由乙方负责，在此过程中出现的任何非甲方主观故意引起的损坏、遗失由乙方自行负责，处理费用由甲方在乙方的履约银行保证金中扣除。(4)乙方在收到违约通知后，甲方就解除合同的电梯项目即可另行与其他单位签订买卖合同，乙方不得阻碍新的乙方进场施工。甲方因此向其他供应商重新购买、安装电梯，如果重新购买、安装电梯的价格比乙方供应电梯的价格高，差价部分应由乙方赔偿。(5)由于合同解除引致甲方工期延误及其它方面的损失，由乙方负责赔偿。(6)乙方在部分解除合同或解除合同后，还必须在规定期限内作好已施工安装技术资料和实物的交底、移交工作。乙方因未履行上述义务而给买方带来工期延误和其它损失的，应赔偿甲方的实际损失。24.6.合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理尾款的效力，亦不能免除乙方对已完成实物移交电梯的产品质量保证责任和保修责任。25.异议索赔25.1.乙方对于所提供的设备与合同要求不符负有责任时，甲方有权拒收货物并要求乙方将被拒收货物的已收货款(按合同规定货币)退给甲方，乙方并负担由此发生的一切损失和费用,包括银行利息、运输和保险费、增值税、仓储和装卸费以及为保管和保护被拒绝货物所需要的其它必要费用等。合同附件1为订货明细表,列出型号为OTIScomfort、OTISPremier、OTISSkyris等七台电梯，包括设备单价、安装单价、土建单价、拆除旧电梯费用等项目，合计总价为9389000元。合同附件10为《乙方提供资料的交付时间及数量表》，其中记载：1、承包人保证所提供的技术资料完整、正确，数据和资料准确无误;2、承包人保证提供设备正确安装、调试、验收及操作使用的资料，该等资料应满足正常运行和维修保养的需要;3、承包人应承担因正确按技术资料进行操作导致设备或部件损坏的责任;4、发包人可能会对某些资料的提供提出具体要求，承包人应无条件接受;6、承包人须于30天内呈交主要设备说明书和详尽技术数据、图样、特性曲线等供甲方审批。7、发包人或发包人指定代表签收技术资料的日期视为技术资料提交的日期;8、对于未列入合同而本项目确属必须的技术资料，发包人一经发现，承包人应及时免费补交;9、发包人如发现技术资料有短缺、遗失或损坏，承包人应在7天内补齐;10.2产品资料提交：1、垂直电梯（1）产地证明书;（2）产品合格证书;（3）设备部件手册和图纸资料;（4）安装说明书;（5）维修和设备资料;（6）电梯配置证明文件及承诺书；（7）电梯整机检测报告；（8）电梯质保期内服务承诺书；（9）投标电梯全套样本资料。以上产品资料提供数量共4套（每台电梯必须单独提供完整资料，随货物一起提供）。等。

2017年12月22日，中远公司（甲方）与天俞公司（乙方）签订《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同设备采购及相关服务合同补充协议书》，约定：本项目电梯分两期实施，第一期为5/6/7，第二期为1/2/3/4号电梯，现根据现场情况需一起排产，完成机房吊装工作，“原合同”只有第一期付款方式（第二期付款方式另行约定），鉴于该条款，经甲、乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础条款内释，特订立以下补充协议。一、协议内容补充部分：l、第二期1/2/3/4号电梯的付款方式如下：1.1预付款（第二期合同价的30%）(1)合同签订生效后，乙方向甲方提交付款申请及约定发票后1个月内，甲方支付第—期合同价30%的预付款，即781800元；1.2发货付款（第二期合同价的50%）：(1)乙方在按照本合同约定的时间将第二期各批次电梯运至甲方指定地点，并经甲方确认无误，且甲方收到如下所述文件并审核合格后15天内，甲方向乙方支付第二期合同价50%的货款，即1303000元。1.3竣工付款(第二期合同价的10%)（1)第二期所有电梯设备安装完毕，通过甲方按照合同约定的技术指标组织的检验并验收合格，同时通过政府相关部门验收并取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》两证，甲方收到乙方如下所述文件并审核合格后1个月内，甲方支付第二期合同价的10%的验收竣工款，即260600元。

2017年9月19日，中远公司（甲方）与天俞公司（乙方）签订《海运天厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备安装及相关服务合同）》，约定：双方依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就甲方海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同，经协商一致，签订本合同。项目概况：1.1.工程名称：海运大厦电梯更新改造项目及相关服务；1.2.工程地址：广州市滨江中路308号；1.3.合同内容：乙方承担本合同项下的电梯仓储保管、就位(水平、垂直运输)、安装、调试、竣工验收及相关土建等配套工程（向政府相关部门报验、出《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》）、施工期间提供临时使用电梯服务、质保期内维护保养和相关服务。1.4.电梯的整机质量保证期：24个月。质量保证期最长不超过出厂后33个月，乙方原因除外。1.5.质量验收标准：本合同工程质量标准执行国家现行有效的规范。1.6.本合同电梯设备由乙方供货，双方另签电梯设备采购合同。安装合同与采购合同之间的衔接与协调属于乙方内部工作。乙方就电梯设备供货和电梯设备安装均应对甲方负总责。1.7.本合同与电梯设备采购合同就同一事项的约定条款出现不一致时，解释权和选择权在甲方。2.安装电梯的型号规格及数量：2.1.电梯的型号规格及数量详见：海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同-设备采购/安装及相关服务合同附件一订货明细表。2.2.电梯详细规格及技术参数，垂直电梯7台。详见：招投标文件。3.1.本合同总价为（含税）：人民币4690000元，其中安装费4690000元，含配套土建工程（1676000元）和旧梯拆除清运（200000元）等费用。其中第一期5/6/7号电梯共2090000元，第二期1/2/3/4号电梯共2600000元。调试费：已含。(3)相关服务费用：(向政府主管部门报装、报检及验收并取得二证的所有费用、为安装施工的所有保险费用以及未单列的合同中属于乙方供货和服务范围内的所有费用)已含。(4)质保期内维修保养费(含年检费、电梯责任保险)已含。(5)施工期间临时使用电梯费履约保函：4.1.乙方在合同生效后15个工作日内，按照甲方同意的格式向甲方提交银行开具的、受益人为甲方、无条件、不可撤销的，金额为本合同总价10%的银行履约保函。4.2.在乙方不能履行其在本合同项下任何一项义务的情况下，构成违约责任，甲方有权用履约保函的资金补偿其任何直接损失或支付违约金。若甲方持有的履约保函中的金额用作该补偿、支付而少于上述4.1条款规定的金额时，乙方应当在收到甲方的书面付款通知后十五个工作日内向甲方补交该等差额。4.3.履约保函有效期直到全部电梯验收合格且全部电梯实物移交甲方后失效。4.4.履约保函应用人民币，采用下述方式提交：由乙方银行账户开户银行用招标文件提供的格式出具，其中正本一份，副本二份(同时附银行账户开户证明及中标通知书复印件)。5.安装施工工期：5.1.本工程安装的工期约为180个日历天，自甲方指定的开工日期起计，至已取得“《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》”之日截止，乙方负责经办的当地电梯检测机构验收所需的一次验收工作时间计入安装工期，除另有约定外，乙方必须在规定的工期内完工。每批次(台)电梯的安装工期以双方确认的电梯安装工期计划为准。5.2.合同签约后30天内，乙方必须根据电梯项目工期要求，提交包括从设备的设计联络、制造、检验和运输、仓储、土建配合、安装、调试、试运行、竣工验收及最终验收的计划书，并且需要经过甲方书面确认，如甲方认为有需要修改的，乙方必须3日内按照甲方的要求提交修改版的计划书。甲方对计划书的书面确认，不影响或不免除乙方本合同项下的责任。如乙方修改次数超过3次仍达不到甲方要求的，甲方有权立即解除合同（含采购合同），甲方有权要求乙方按合同总价（含采购合同总价）20%支付违约金并承担甲方由此造成的全部损失。5.3.如果工程进度实际执行计划或执行计划有调整，甲方书面通知乙方，乙方应动态响应执行计划，进度受阻时及时向甲方提出解决办法并采取一切合理有效的措施尽量消除工期受阻造成的不良影响。如果由于乙方原因造成的工程进度受阻的，乙方应承担相应违约及赔偿责任。5.4.第一期5/6/7号垂直梯要求在2018年6月30日前完成安装和验收并交付使用，第二期1/2/3/4号垂直梯完工投产日期另行约定。6.付款方式和期限：本项目分两期实施。第一期为5/6/7号电梯，第二期为1/2/3/4号电梯。第一期付款方式如下（第二期付款方式另行约定）：6.1.第一笔安装调试费的支付和支付期限：甲方在乙方经甲方确认的安装人员全部进场并收到乙方开具的相应金额的合法有效增值税专用发票之日起15日内，向乙方支付第一期合同额的20%，即418000元。6.2.第二笔安装调试费的支付和支付期限：部分电梯安装完成，在经政府部门检验验收合格，取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》的电梯设备采购价格超过第一期设备采购价的60%时，在收到乙方开具的相应金额的合法有效增值税专用发票之日起1个月内，甲方向乙方支付第一期合同额的30%，即第四笔安装调试费的支付和支付期限：电梯实物交接完成，并收到乙方提供的银行出具的质保金保函（按第一期安装总价的5%，有效期为24个月）及增值税专用发票后1个月内，甲方支付第一期安装结算费用总额5%的质保金，即104500元。15.违约条款：15.1.甲乙双方应严格执行本合同，任何违反本合同的行为，应当承担相应的法律责任。15.3.乙方违约的情形及承担违约承担的方式15.3.1.乙方承担违约责任形式包括但不限于：(1)书面警告。乙方未履行或未按时履行或未按质履行义务时，甲方有权向乙方发出书面警告，每次书面警告，乙方应当向甲方支付违约金人民币2000元。(2)限期改正。甲方在日常检查工作中发现乙方有违约行为，有权向乙方发出违约通知，要求乙方必须在甲方限定的时间内履行义务，每次限期改正，乙方应当向甲方支付违约金人民币严重违约责任。乙方违反本合同的约定须承担严重违约责任时，必须主动向甲方交纳违约金人民币2万元/次。(5)部分解除合同。当乙方违反本合同的约定，甲方有权向乙方发出书面解除部分合同的通知，该通知在送达乙方时部分解除合同即生效。(6)解除合同。当乙方违反本合同的约定，甲方有权向乙方发出书面解除全部合同的通知，该通知在送达乙方时解除合同即生效。(7)赔偿损失。因乙方原因造成甲方经济损失的，除按合同约定支付违约金外，乙方还应向甲方赔偿因其造成的全部直接经济损失。15.3.2.除本合同另有约定外，3次限期改正责任相当于1次一般违约责任；3次一般违约责任相当于1次严重违约责任。承担3次严重违约责任时，甲方有权单方部分或全部解除合同。15.3.3.根据上述条款各项的规定，乙方违约须向甲方支付违约金或赔偿金时，甲方有权从应支付给乙方的货款中直接抵扣或按保函执行，乙方不得有异议。15.3.4.工期延误方面的违约责任(1)乙方违反合同条款第7.2.8条、11.7条约定的，无故缺席一次，甲方将发出书面警告，乙方应限期改正，乙方不按要求改正的，承担一般违约责任1次。(2)乙方未能按时通过竣工验收并取得《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》的，每延误1天，应向甲方支付本合同价款的0.2%的违约金，累计违约金不超过合同价款的10%；延误超过10天，造成甲方经济损失的，乙方应向甲方承担赔偿责任。15.3.5组织机构、派驻安装现场人员方面的违约责任(3)乙方如需要调换项目负责人或技术负责人或安装人员，必须事先征得甲方的书面同意。如未经甲方书面同意，擅自调换上述人员，除必须限期改正外，乙方必须承担一般违约责任1次。(4)项目负责人或技术负责人若需离开施工现场2日以内需经监理单位批准，若需离开施工现场2日以上需报甲方书面批准。在其请假离开的时间段内应书面委托其他驻场技术全权代表其行使职权。否则每违约一次，甲方将要求乙方承担一般违约责任1次。(5)甲方要求乙方的项目负责人或技术负责人必须参加的会议，乙方的项目负责人或技术负责人必须到会，未经甲方同意不到会者，每违约一次，乙方应当承担限期改正责任1次。15.3.6.工程质量方面的违约责任(1)乙方必须按合同约定的产品型号规格配置等符合质量标准的合格产品交货。如发现有不符合质量标准的产品(零部件)，乙方必须及时更换并承担由此引起的工期延误责任。(2)乙方必须严格按照国家有关电梯设备安装规范进行安装，如有违反，乙方必须立即纠正。上述情况每发生一次，乙方应承担限期改正责任1次；如果乙方超过限期3天内仍不整改的，乙方应承担一般违约责任1次；如果乙方超过限期3天以上仍不整改的，乙方应承担严重违约责任1次。(3)对不能一次通过竣工验收的电梯，乙方除按【电梯设备采购及相关服务合同】第12.6.3条规定进行整改以及按【电梯设备采购及相关服务合同】第20.3.2条第（2）项承担违约责任外，对未能按时通过竣工验收并取得全部电梯的《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》的，每延误1天，应向甲方支付本合同总价款的0.2%的违约金，累计违约金不超过本合同价款的10%；延误超过10天，造成甲方一切直接经济损失的，乙方应向甲方承担赔偿责任。(4)工程保修期内发现重大质量不合格问题(该重大质量问题应界定为达不到要求的质量标准，属质量保修的问题除外)，乙方必须在规定的期限内返工并达到合同约定的质量标准，同时承担并按该不合格电梯价款的10%向甲方支付违约金的责任。15.3.8.乙方因自身原因造成的重大安全事故（含工程质量事故）的，除按国家规定由行政主管部门处罚外，乙方应承担事故处理的所有责任和费用、赔偿发包人的一切损失。工程分包、转包方面的违约责任(1)非经甲方书面同意，乙方不得全部或部分转包本合同项下的责任或义务，否则，甲方有权单方部分解除合同或全部解除合同，乙方应按合同总价20%支付违约金，并赔偿甲方由此造成的经济损失。15.3.9.因市场涨价、乙方企业亏损或破产等原因终止合同的违约责任：(1)乙方应承担由此造成甲方的一切全部直接损失。(2)由于乙方终止合同的，造成甲方向其他供应商购买电梯，如果该价格比乙方供应电梯的价格高，差价部分应由乙方赔偿。(3)由于乙方终止合同的，造成甲方工期的延误，乙方应承担工期延误的责任。(4)上述违约金或赔偿金，甲方有权在乙方的银行履约保函或任何付款中扣除。15.3.10.乙方违反合同5.2条款约定逾期提交计划书的，应按500元/天的标准向甲方支付违约金。合同生效：合同经双方授权代表签字并经单位盖章之日起生效。21.4.如果甲方或乙方任一方严重违反合同条款，则合同的另一方可终止合同，并及时通知对方，按一方违约处理。21.5.解除合同21.5.1.部分解除合同：乙方违约致部分解除合同的条件成就时，乙方在此承诺：(1)因乙方违约致部分解除合同的条件成就时，甲方有权向乙方发出部分解除合同的违约责任通知，该通知送达乙方时部分解除合同即生效。(2)乙方在接到部分解除合同的违约责任通知后，在2天内停止该部分工程的施工，并将机械、材料、物件、人员从该部分工程的施工场地撤离。(3)停工3天内，甲方会同监理单位对乙方已完成工程量进行清点，甲方只承认已发生并投入且符合质量验收标准的部分的工程；对于乙方已安装但经检验不合格的工程，乙方在甲方发出通知的限期内拆除，并清运出工地，由此带来的损失由乙方自行承担，且甲方保留向乙方追诉相应违约责任的权利。(4)乙方在收到违约责任通知后，若不按上述约定执行，甲方有权自行处理乙方滞留在施工现场的物品，处理费用由乙方承担。(5)甲方在按本合同所载乙方地址发出部分解除合同的违约责任通知后，甲方就该部分解除合同的电梯项目即可另行与其他单位签订相应买卖合同，乙方不得阻碍新的乙方进场施工。甲方因此向其他供应商重新购买、安装电梯，如果重新购买、安装电梯的价格比乙方供应电梯的价格高，差价部分应由乙方赔偿。(6)由于合同解除引致甲方工期延误及其它方面的损失，由乙方负责赔偿。21.5.2.全部解除合同(1)因乙方违约致解除合同的条件成就时，甲方有权向乙方发出全部解除合同的违约责任通知，该通知送达乙方时全部解除合同即生效。(2)乙方接到全部解除合同的违约责任通知后，必须在2天内停止工程施工，并在10天内将电梯零部件、安装工具、材料、物件、人员从施工现场撤离。停工3天内，甲方将会同监理单位对乙方已完成工程量进行清点，清点规则比照部分解除合同的情形处理。(3)乙方未在规定期限内离场的，甲方有权将其留在现场的材料、设备和其他物件临时转运到其它场所堆放，由此产生的搬运、保管费用由乙方负责，在此过程中出现的任何非甲方主观故意引起的损坏、遗失由乙方自行负责，处理费用由甲方在乙方的履约保证金中扣除。由于合同解除引致甲方工期延误及其它方面的损失，由乙方负责赔偿。(6)乙方在部分解除合同或全部解除合同后，还必须在规定期限内做好已施工的安装技术资料和实物的交底、移交工作。乙方因未履行上述义务而给甲方带来工期延误和其它损失的，应赔偿甲方的实际损失。(7)合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理尾款的效力，亦不能免除乙方对已完工项目的保修责任。等。

2017年11月3日，交行海珠支行向中远公司出具《履约保函》，载明：应天俞公司要求，我行兹开立以贵方为唯一受益人，金额为人民币肆拾陆万玖仟玖佰元整的《履约保函》。本保函作为贵方与卖方签订的《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同》（设备采购及相关服务合同）的履约保函。我行承诺：在本保函的有效期内，在我行收到包括下列所述的所有书面文件时，我行将在十个工作日内向贵方支付不高于本保函担保总限额的款项：1.加盖贵方公章，声明卖方未按照《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同》（设备采购及相关服务合同）的规定履行其义务、贵方要求得到保函项下付款的索赔书原件；2.证明卖方未能全面履行《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同》（设备采购及相关服务合同）相关义务，应向贵方承担赔偿或违约责任的法院判决书或裁决书原件；3.本保函原件。本保函所要求的书面文件均须在保函有效期内送达我行。索赔书中应明确贵方的开户银行、银行账号、索赔金额以及本保函编号。但在任何情况下，我行累计支付的总金额均不超过人民币肆拾陆万玖仟玖佰元整。本保函自签发日起开始生效，有效期为签发之日起直到全部电梯验收合格且全部电梯实物移交甲方后失效，但最迟不超过2018年12月31日止。届时，保函自动失效，我行将不再承担任何的责任和义务。贵方提前退回保函原件的，视为贵方同意提前终止或解除保函，保函亦同时失效。本保函不得转让,亦不得用作任何其他担保用途。

二、中远公司付款的情况。

天俞公司于2017年11月3日向中远公司发出《关于海运大厦电梯更新改造项目预付款申请函》，载明：贵司与我司双方于2017年9月19日签订访项目工程的《设备采购及相关服务合同》，根据合同“第7条付款方式和期限”中7.3.1预付款（第一期合同价的30%），(1)合同签订生效后，乙方向甲方提交付款的申请、履约保函及约定发票后1个月内，甲方支付第一期合同价30%的预付款，即627900元（人民币：陆拾贰万柒仟玖佰元整）。现向贵司申请以上电梯设备第一期预付款。2017年11月16日，中远公司向天俞公司汇款支付627900元，摘要“电梯款”。

2017年12月29日，中远公司向天俞公司汇款支付781800元，摘要“海运大厦电梯更新款”。

三、中远公司主张天俞公司存在的违约情况。

(一)中远公司主张天俞公司存在迟延交货的违约行为。

天俞公司就涉案工程出具《工作联络函》，发函日期分别为2018年2月28日、2018年3月、4月27日、5月8日、5月18日、5月21日、5月25日、6月13日。其中2月28日的函件中显示“合同是2017年9月19日签约，合同工期不应以2017年9月1日开始计算。该项目电梯部分部件为进口部件，进口部件由国外产成发运，进口部件产成时间周期为16周以上，发运过海关等程序完成预计20周以上方能到货工地现场。2017年12月7日我司针对现场情况，为避免影响高区楼层办公，我司出具《工作联络函》提出现场第一批电梯到货安装梯号为l#、5#、6#、7#（5#梯到货暂时不拆梯安装），待l#、6#、7#电梯完成验收并移交可以使用后，再进行其余电梯的到货及安装工作。现第一批电梯工厂发货时间为：2018年5月11日，预计到货工地时间为：5月15日，第二批电梯到货时间：另行约定。上述事宜，特致函请贵司给予解决，我司在此声明，因非我司原因导致工期延误合同工期将予以顺延，且合同工期以实际进场安装日开始起计”。

中远公司于2018年4月25日向天俞公司发出《关于广州海运大厦电梯更新改造项目有关事宜的函》，就“1、新电梯轿厢尺寸比原有轿厢小的问题贵司如何解决；2．能否按合同约定时间完成海运大厦7部电梯安装并交付使用；3．新电梯轿厢内的显示器是否支持多媒体播放，是否需重新布线。4.是否与海运大厦监控音视频、消防、BA系统维保单位完成洽谈工作。开工前，你方应与上述单位签订合同或协议”的问题进行问询。对此，天俞公司于2018年4月27日回复《工作联络函》，就轿厢尺寸问题回复“新电梯轿厢尺寸比原有轿厢小的问题，现在正与工厂设计部商量可行方案，尽可能满足业主要求，DT7是满足业主要求，原轿箱尺寸1900*1500，新轿厢尺寸1900*1550MM”，就完工时间回复“我司的到货计划是5月5号到货DT5-DT7共3台，DT1因轿厢改变扣迟发货”，等。

天俞公司于2018年5月18日的函件显示“根据上次与业主方会议的结果，业主方一定坚持要求轿厢尺寸不低于现状的合同要求，我司高度重视，立刻与相关高层设计研究可行方案最终确定更改轿厢尺寸，满足到业主原有尺寸，不低于原有轿厢面积，更改轿厢需要重新定制生产，生产周期会影响到货周期（约推迟1-2个月），轿厢尺寸具体明确规格为DT5-6电梯轿厢尺寸调整为2000MM（宽）1550MM（深）”。5月25日的函件显示“关于海运大厦电梯DT1-DT4、DT5-DT7到货及施工问题：根据合同要求，第一期电梯要求到货DT5-DT7，到货我司就要进入拆除和安装施工阶段，如果将3台高层电梯全部停运，会影响大厦的运作，曾也有会谈。DT5-DT7的合同是分二批次完工，如果按两方会谈的安装批次分三次来完成施工，对合同工期是有影响的，所以我司要求两点：安装批次有变更，业主方以函件形式发至我司，我司根据变更做出相应调整；安装工期有变更，分三批次拆除电梯和安装电梯，政府报注销、报验收、办理使用注册证，比分二批次拆除和安装时间，至少需要多约60个工作日。我司要求合同工期增加60个工作日”。2018年6月13日的函件中，天俞公司就前述合同工期增加60个工作日的问题表述“如果业主方15个工作日内不回函不提出异议，表示同意增加工期”。此外，在2018年6月13日发出的第二份函件中，天俞公司列明“1、DT5-6电梯轿箱尺寸调整为2000MM（宽）*1550MM（深），现在已按合同尺寸制定生产完成。生产完成时间2018-6-26日。以此函为确认函。2、现在DT5-DT7己按合同生产完毕，DT7迟迟不能开工，不能报政府注销，我司提出自己的意见，DT5-DT7是按合同排产，现根据现场调整安装顺序，DT5-DT6电梯配件只能做仓储，仓储费用（仓库租赁合同为准）应该由业主承担。3、现阶段，业主应书面告知我司，具体的政府注销电梯时间（提供电梯年检报告、使用登记证、安全检验合格证，我司安排相关工作），停机改造时间，我司施工上班工作时间，改造工程不能这样再拖延，处于停滞状态。望业主给予重视。要不造成改造时间拖延，我电梯公司不承担相关责任”。

中远公司提交天俞公司制作的《安装施工进度计划（垂直梯）》表共三张，电梯编号分别为DT1、3、5，DT2、4、6及DT7，显示DT1、3、5梯的验收时间计划为2018年11月，DT2、4、6梯的验收时间计划为2019年3月，DT7梯的验收时间计划为2018年8月。

天俞公司于2018年5月21日就涉案工程申请开工，项目监理机构广州海建工程咨询有限公司于2018年6月25日发出《开工令》，同意天俞公司于当日开始施工。

(二)中远公司主张天俞公司存在未采用进口部件的违约行为。

中远公司提交检查时间为2018年6月22日及6月26日的《电梯设备、材料进场（开箱）检查记录》，显示安装位置编号均为DT7，其中002-6箱、002-1箱包装未见破损，有出厂合格证、装箱单，数量清点齐全，缺进口件证明文件及报关资料，监理单位验收结论为“资料未补充齐全前不得进行安装”。009-1箱、008-1、2箱包装未见破损，009-1箱中无齿轮，全机无进口证明文件，处理意见为无齿轮全机证明资料未完整前不得安装。

2018年7月16日，涉案项目监理机构广州海建工程咨询有限公司对海运大厦电梯更新改造项目发出《监理工程师通知单》，载明：由于7#电梯轿厢上梁尺寸偏小，导致轿厢无法正常安装施工，现安装项目已停工。进口设备、部件证明资料不齐全以致不能判定是否是进口设备、部件。现要求如下：1、贵司立即联系奥的斯厂家重发7#电梯轿厢上梁；2、进口设备、部件的报关单中无商品的规格型号，因此无法确认进场的设备、部件为进口产品，现要求贵司联系奥的斯电梯公司提供报关单的装箱清单，证明现已进场设备、部件是进口产品；由于上述原因造成的工期影响由贵司自行负责。

2018年8月29日，涉案项目监理机构广州海建工程咨询有限公司对海运大厦电梯更新改造项目发出《工程暂停令》，载明：由于DT7电梯更新改造施工过程中，电梯五大部件：曳引机、控制柜（含变频器）、门机、安全钳、限速器，未能按要求提供完整的进口部件证明资料，导靴、导轨、钢带、随行电缆等，在招标文件中有特殊要求即国际知名品牌设备、备件也未能按要求提供完整的证明资料文件原因，现通知你方于2018年8月29日16时起，暂停DT7电梯更新改造部位（工序）施工，并按下述要求做好后续工作：1、在工程停工期间施工单位要做好现场安全防护工作，闲人免进区域要设置围栏进行围蔽。2、施工单位要立即联系奥的斯厂家完善上述资料，完善齐全上述资料后，上报《复工报审表》经监理单位审批符合要求后再行开工，关于停工造成的工期影响由施工单位自行负责。天俞公司于2018年9月26日向监理机构提交《GB/T50319-2013工程复工报审表》，认为前述《工程暂停令》所停工的DT7已满足复工条件，申请于2018年9月30日复工。附件为证明文件资料。

中远公司于2018年5月18日向天俞公司发出(2018)大成穗字第0518-1号《律师函》，主张：鉴于第一期及第二期的电梯的交货期均己到期且贵司未向中远海运交付任一期的任一电梯，中远海运已于2018年4月20日向贵司发出《广州中远海运关于海运大厦电梯更新改造项目履约事宜的函》，要求贵司严格按照合同约定履行相关义务，加快推进项目进度；并于2018年4月25日由本项目的委托代管方广州中远海运物业发展有限公司向贵司发出《关于广州海运大厦电梯更新改造项目有关事宜的函》，要求贵司严格履行合同义务并书面回复相关事宜。截止至本律师函出具之日，贵司仍未按约向中远海运交付符合合同约定标准的电梯。同时，贵司还存在其他违约行为，包括但不限于未按约向中远海运提交项目进度计划、提交项目人员安排及人员资格资历证等。

中远公司于2018年9月7日向天俞公司发出(2018)大成穗字第0907-1号《律师函》，主张：天俞公司逾期至2018年6月22日才陆续向中远公司提供相关货物；在逾期交付货物的情况下，天俞公司并未能向中远公司提供有效的进口部件证明文件。经中远公司及本项目监理单位要求，截止该律师函出具之日，天俞公司仍未向中远公司提供有效的进口部件证明文件等行为违约。请天俞公司在收到本律师函后5个工作日内及时履行《设备采购及相关服务合同》的约定，向中远公司交付有效的进口部件证明文件，并履行《设备采购及相关服务合同》项下约定的其他义务；同时，天俞公司应按照本项目监理单位广州海建工程咨询有限公司的《工程暂停令》进行整改，天俞公司逾期履行上述义务，中远公司将通过诉讼等法律途径依法维护其合法权益，追究天俞公司违约责任，并采取包括但不限于解除合同、要求天俞公司赔偿损失、提起诉讼、查封、冻结财产等法律措施。

天俞公司于2018年9月14日向中远公司发出《关于(2018)大成穗字第0907-1号回复函》，载明：现就合同货物延迟交付和交付的货物进口件问题回复如下：一、延迟交货：2017年9月19日签署的海运大厦电梯更新改造项目相关的《设备采购及相关服务合同》、《设备安装及相关服务合同》以及《设备采购及相关服务合同附件》；2017年12月22日签署的《设备采购／安装及相关服务合同补充协议书》中的约定电梯交付时间，我司从合同生效起积极与电梯生产厂家订购设备（见我司与电梯生产厂家的设备采购合同复印件）。由于奥的斯电梯厂家的种种原因无法按我司采购合同约定的日期进行发运，我司于2018年6月份致函电梯生产厂家要求按时交付合同货物并按约定进行索赔（见附件关于海运大厦电梯更新改造项目逾期发货及违约责任函）。在此我司深表歉意。如贵司对延迟交货事宜有任何主张，我司将积极配合。二、已交付货物进口件及国产件资料证明：奥的斯电梯公司为本项目的产品提供商，其在全球有超过20家工厂，每家工厂生产相对应的电梯部件。其中生产标准除满足当地标准之外还需满足奥的斯电梯公司内部的E3标准。故此其对于进口部件的概念相对比较模糊，有部分部件的制造与供应链都放在中国生产并且是全球唯一生产基地并向全球其他工厂供应。就几大部件进口件的证明材料我司现提供曳引机、控制柜主板及安全钳的原产地证明交件。另限速器及门机正在与工厂沟通。现场已发现为限速器国产部件。无论是天俞或者奥的斯的原因，我司都将负责到底。严格按合同约定执行。三、后期合同执行保障措施：土建新编制施工工期，派专人对工程进度进行监控，严格按重新编排的工期计划执行。2每批货物进场前提供相应的产品合格证、部件合格证、涉及进口部件提供进口部件证明或全球唯一产地证明。3．严格按海建监理的要求进行施工流程优化。如开箱验货、隐蔽工程、动火报批、临时停工配合等；4．增派项目配合及管理人员随时随地与业主代表或海建监理沟通。严格管理现场安全文明施工。

中远公司于2018年10月9日向天俞公司发出《关于解除<海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同>及补充协议的函》，载明：……，约定由贵公司负责海运大厦七部电梯更新改造项目工作，包括电梯的设备采购和安装工作，《电梯更新改造合同》及《补充协议》总价为938.9万元。合同签订后，我公司已按合同约定向贵公司支付了七部电梯的预付款合计140.97万元。合同签订后，贵公司未能按照合同约定向我公司交付符合投标文件和合同约定的5/6/7号及1/2/3/4号共七部电梯；且截至本通知发出之日，贵公司仍怠于履行合同中约定的贵公司的相关义务，未向我公司提供符合约定的七部电梯（及其完整部件）。贵公司逾期未能交付符合合同约定的货物的行为已构成严重违约，严重影响了海运大厦的运营和管理，给我公司造成了重大损失。鉴于贵公司的严重违约行为，根据《设备采购及相关服务合同》22.3.1条“乙方逾期交付货物的，每逾期1天，乙方向甲方偿付逾期交货部分货款总额的千分之五的滞纳金，逾期交货超过30天，甲方有权终止合同，并追究违约责任”，以及13.6条“如果发现货物与合同规定不符，甲方有权拒收货物或解除合同”等约定，现我公司正式通知贵公司解除双方签订的《电梯更新改造合同》及《补充协议》。请贵公司在收到本通知之日起10日内退还我公司已支付的预付款140.97万元，并按照《电梯更新改造合同》及《补充协议》的约定向我公司承担违约责任并支付违约金；届时，贵公司还应赔偿我公司因此所遭受的全部损失（包括但不限于向其他供应商重新购买、安装电梯的差额损失等）。2018年10月10日，天俞公司的法定代表人费腾在该函件上签署“已收原件”。

2018年10月23日，天俞公司向中远公司提交《部件证明资料》，载明：自我司与贵公司签署《海运大厦电梯更換改造项目及相关服务合同》以来给贵司带来诸多困扰和不变：如延迟交货、安装过程错件及补件、到货后未能及时提供进口部件及部份国产件的原产地证明资料等，但这些问题都经过双方的共同努力正逐步解决。特别是进口部件的资料及其中限速器非进口件等问题，限速器为非进口件因我司的合同管理人员疏忽，我司己向奥的斯订购该产品并在发运途中（详见订购单）。我司痛定思痛并珍惜每次机会，认真反复的总结经验。现特向贵公司再次申请但无论结果如何，我司希望能做到扪心无愧。我司声明，这些问题并非我同故意隐瞒、拖延和欺诈，在以往的来往文件中可以清楚的说明这点。同时我司愿意承担延迟交货的违约责任，但我司并不想因此而受到解除合同的严重惩罚，这将给我司带来灭顶的灾难。诚恳请贵公司给予机会我司将保质保量的完成合同义务。主要国产部件资料清目录中记载：随行电缆、导轨、滚动导靴、限速器钢丝绳、曳引钢带及缓冲器产地为国产。

(三)中远公司主张天俞公司存在外包工程的违约行为。

在一审庭审举证过程中，天俞公司提交一份其作为甲方与案外人溧阳市溧奥电梯安装有限公司（乙方）签订的《工程项目合作合同》，显示：工程名称为海运大厦更新改造项目，施工地点在广州市海珠区，总工期为180天，乙方溧阳市溧奥电梯安装有限公司的职责包括：提供安装时需要的辅助材料、安装工具和安装工人，工人要持证上岗；完成电梯设备的接货、安装、二次搬运、配合验收（验收费用甲负责）等工作，（注：厅门回填门框装修由甲方负责）；旧电梯的拆除，搬至指定的大厦范围内的堆放地堆放（由于现场及通道原因不保证部件的完整性）；拆除电梯后机房机座及孔洞收复，配合甲方做好施工的方案通过业主和监理审核；配合甲方该项目所有施工方案的编制和施工进度编制，通过业主和监理审核，在供货及现场没有特殊要求的情况下按双方确定的合同工期内完成。根据现场实际情况，拆梯、安装电梯都要与甲方及物业要求紧密沟通，分批完成拆装和安装。在未完成验收前，不允许下批次的拆装和安装。安装质量必须达到国家政府机构验收、奥的斯验收标准。在安装过程中由于乙方出现违规造成的一切违规合理罚款由乙方承担。甲、乙双方各自负责完成本条约定由其作为执行人的全部工作。其中，乙方应负责施工过程中文明和安全管理，甲方在乙方施工过程中，进行监督、指导和检查。在甲方货到工地后，乙方及时接货，另会同甲方及甲方客户共同按货物清单开箱检查（清点时间由甲方约定）、清点货物件数后，与甲方客户共同签署到货验收单。若乙方发现配件缺少或者差错，应当在进场拆箱后15日内向甲方发出书面通知及附随的照片，进场开工后乙方应妥善保管甲方货物。若工程施工过程中发现货物缺少、不合理损坏的，由乙方负责赔偿。工程预计开工日期为2018年5月20日，合同总价为1231772元。

四、天俞公司的抗辩情况。

天俞公司提交其（甲方）于2017年11月8日与案外人广州奥的斯电梯有限公司（乙方）签订的《电梯设备买卖合同》，合同所购设备的使用单位为中远公司，项目名称为海运大厦电梯更新。合同设备为型号为GeN2Comfort的电梯7台，合同总金额为7450810元，并约定：合同签订之日起十五天内，甲方应将合同总金额的5%作为定金支付乙方。付款方式为电汇或甲方通过其开户行以同城支票方式付款。乙方按期收到定金及确认的图纸后，正式安排生产，否则价格及交货期另行商定，甲方迟付定金超过九十天，乙方有权解除合同。排产前十五天，甲方支付总额30%货款给乙方，乙方按期收到排产款及确认的图纸后，正式安排生产。甲方应于发运前二十天将合同总金额的65%尾款支付乙方，付款方式为电汇或甲方通过其开户行以同城支票方式付款。乙方收到此汇款二十天内，按时产成合同设备并发运送达。若甲方超过本条第3项规定应交款日九十天，则乙方有权解除合同。若乙方解除合同，甲方己付定金不再退回，乙方有权另行处理合同设备。乙方收到此款后（法定节假日顺延），按期予以交货。本合同交货期应在满足本合同第三条第2、3款的情况下方能执行，即甲方按期支付发运前各期付款及确认技术条款（包括电梯布置图、技术规格表等）是乙方按期交货的前提条件。若前述任一条件不能满足，则实际交货期顺延，乙方不承担由此导致的延期交货责任：合同编号为DT5-DT7共3台的交货期为2018年3月10日，合同编号为DT1-DT4共4台的交货期为2018年5月30日。除非双方另有书面约定，在任何情况下甲方最晚不得迟于2018年2月18日支付提货前的所有款项并确认所有技术条款，否则甲方已付定金不予返还，乙方有权解除合同且不承担任何责任。乙方须按合同规定的合同设备规格向甲方提供全新的、合格的合同设备。本合同的电梯设备根据“GB7588-2003”《电梯制造与安装安全规范》进行制造。乙方按其企业标准提供合同设备包装，以保证合同设备安全抵达合同指定的到货地点。若到货地当地有关部门对货物的运输或包装有任何特殊规定和要求，甲方应及时书面告知乙方，否则由此引起的任何迟延交货后果，乙方不予负责。由于乙方违约不能按时将合同设备交货时，乙方应提前告知甲方，并征得甲方同意，否则应向甲方支付违约金，其支付办法是，每延迟一日，违约金为迟延交付合同设备价款的万分之四，违约金总额最多不超过延迟交货设备价款的百分之五。在合同签定后甲方应向乙方提供甲方盖章确认的土建图纸一份，乙方按此确认图绘制布置图，由甲方盖章予以确认。乙方将按照布置图安排生产。本合同所有附件，均与本合同具有同等的法律效力。合同附件为《产品规格表》，其中记载七台电梯的基本规格、轿厢及装潢、厅门及厅呼、井道及部件、标准功能、选项功能及其他非标说明。合同签订后，天俞公司于2017年11月23日、12月15日、2018年1月16日、3月19日、4月24日分别向广州奥的斯电梯有限公司支付116284元、3326796元、655704元、556000元、953173元及5607957元。

天俞公司提交其与案外人广州鼎立物流有限公司签订的《仓库租赁合同》、汇款凭证、增值税发票及现场照片。

案外人广州奥的斯电梯有限公司于2018年10月24日出具关于海运大厦项目电梯进口件商检说明函，载明：梯号DT1、DT2、DT3、DT4、DT7属于低速梯，采用了进口件，由于电梯进口部件不在《出入境检验检疫机构实施检验检疫的进出境商品目录》中，属于非商检非法检部件，无须提供商检证明。

天俞公司作为（甲方）于2018年10月23日与案外人广州奥的斯电梯有限公司（乙方）签订《电梯改造合同》，约定就GeN2Permier电梯的原限速器更换成进口限速器（西班牙），更改原电梯合格证并提供相关验收资料，合同价格总计49800元。

五、涉案工程状态。

2019年2月25日，中远公司的委托代理人李钟悦向广东省广州市南粤公证处申请对拆除中远公司办公地点的电梯及电梯井道内的零部件并将拆除的电梯零部件搬运至指定地点的行为进行现场监督及办理保全证据公证。次日上午，该公证处公证员卢某及工作人员来到位于广州市海珠区滨江中路308号广州海运大厦，李钟悦指认位于海运大厦内标识有“7”字样的电梯（统称“7号梯”）。经观察，在海运大厦内。7号梯共有三十二个电梯门分别位于海运大厦的“B2”、“Bl”、“1”、“2”、“3”、“4”、“5”、“6”、“7”、“8”、“9”、“10”、“11”、“12”、“13”、“M2”、“15”、“16”、“17”、“18”、“19”、“20”、“21”、“22”、“23”、“M3”、“25”、“26”、“27”、“28”、“29”、“30”层，另外，7号梯的“ACD4-MREXT控制柜”、“轿厢意外移动保护装置UCMP”、“轿厢意外移动保护装置检测子系统”、“SEMICONDUCTORCONVERTER”、“无齿轮脉宽调制变频曳引机”位于海运大厦32层机房。公证人员对上述地点7号梯每个电梯门现状及7号梯的“ACD4-MREXT控制柜”、“轿厢意外移动保护装置UCMP”、“轿厢意外移动保护装置检测子系统”、“SEMICONDUCTORCONVERTER”、“无齿轮脉宽调制变频曳引机”进行了拍摄，此后，公证人员对上述装备加贴封条封存。从当日十三时三十八分至2019年3月1日十三时四十五分，在公证人员的监督下，李钟悦及中远公司的相关人员对7号梯电梯进行拆解，将拆解后的零部件（“无齿轮脉宽调制变频曳引机”在内）运至指定位置存放，此后将上述零部件装车运送至广州市海珠区晓南二街一处门面标识有“厂海家纺城”字样的地点内的2FA2150单元进行存放。

庭审中，中远公司与天俞公司均确认涉案工程中的1、2、3、4、5、6号梯的旧梯仍在运行，天俞公司陈述其已将5号和6号电梯的主机吊装到了32楼的机房，中远公司陈述上述部件仅是运送至32楼平台的位置，没有开箱也没有安装。关于7号梯的工作进程，天俞公司陈述其已完成安装主体工程，中远公司陈述因天俞公司未提交完整证明材料故电梯改造工程暂停施工，故并未完成五大部件的安装。中远公司及天俞公司均确认7号梯的旧梯拆除清运及基本土建工作已经完成，但后期可能存在细节调试。

一审法院认为，本案的焦点问题有四：

第一，本案的定性问题。中远公司及天俞公司就本案的涉案工程即海运大厦电梯更新改造项目签订了设备采购、设备安装及相关附件多份合同，共同为实现电梯更新改造这一目的。电梯更新改造工程完成系将原有旧梯进行拆除之后进行配套土建，再将所购置的新电梯进行安装，即除《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备采购及相关服务合同）》中约定的“设计、制造、供货、运输（至现场）、装卸、培训、随机附件（易损件和专用工具）、技术资料及图纸的提供及其他相关服务等”内容之外，还包括《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备安装及相关服务合同）》中约定的“电梯仓储保管、就位(水平、垂直运输)、安装、调试、竣工验收及相关土建等配套工程（向政府相关部门报验、出《安全检验合格证》和《电梯使用登记证》）、施工期间提供临时使用电梯服务、质保期内维护保养和相关服务”，上述购置及施工内容前后呼应，共为一个整体。综上,本案应为合同纠纷，不应仅以买卖合同确定案由。中远公司与天俞公司签订的《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同》及相关附件均是双方的真实意思表示，未违反法律法规，合法有效，双方均应依照合同约定履行。

第二，天俞公司是否存在根本违约行为及合同是否解除的问题。首先，《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备采购及相关服务合同）》中就交货时间明确约定为“第一期5/6/7号电梯须于2017年9月1日至2017年12月31日交货完毕（需于2017年12月31日前交货）;第二期1/2/3/4号电梯须于2018年4月21日前交货”，但根据中远公司与天俞公司之间发生的《工作联络函》显示，天俞公司存在多次逾期交货的违约行为，且截至中远公司于2018年10月9日向天俞公司发出解除合同通知书时，天俞公司仅向中远公司交付了第一期电梯中7号电梯、5号及6号电梯的主要部件，中远公司提交的证据可证明天俞公司存在逾期未完成交货义务的违约行为。天俞公司辩称因双方采取了拆分签订合同模式，天俞公司逾期交货的行为并不构成根本违约或严重违约。对此，尽管涉案工程确为包括设备采购及安装互为一体的整体工程，但天俞公司首先应当依照投标书及《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备采购及相关服务合同）》约定的供货时间及相应标准要求提供合格设备，依约履行上述交货义务是完成涉案工程的基本前提。故天俞公司的该抗辩意见无理，一审法院不予采纳。其次，关于中远公司主张天俞公司存在提供非进口部件的违约行为的问题。根据2018年6月22日及6月26日的《电梯设备、材料进场（开箱）检查记录》以及监理机构于2018年7月16日发出的《监理工程师通知单》之记载，显示天俞公司交付的7号电梯设备未能提供进口部件原产地证明及报关单，且直至监理机构于2018年8月29日向天俞公司以“电梯五大部件：曳引机、控制柜（含变频器）、门机、安全钳、限速器，未能按要求提供完整的进口部件证明资料”为由发出《工程暂停令》，天俞公司均未能提供相应证明文件。此外，天俞公司在回复中远公司的函件中亦自认“限速器及门机正在与工厂沟通，现场已发现为限速器国产部件”。综上，可认定天俞公司提供非进口部件的行为构成违约。最后，关于天俞公司的上述违约行为是否构成根本违约及合同是否解除的问题。根据《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备采购及相关服务合同）》关于逾期交货之约定“乙方逾期交货超过30天，甲方有权终止合同，并追究违约责任”以及“如发现货物与合同规定不符，甲方有权拒收货物或解除合同”，天俞公司逾期交付货物及违约交付非进口部件的行为符合上述违约条款之情形，天俞公司抗辩称中远公司对于延期交付货物的事实并未提出异议故视为中远公司对此予以接受，经查，天俞公司因电梯轿厢尺寸不符合要求需进行更换、交货时缺失必要文件等原因造成多次延误，中远公司向天俞公司发出《工作联系函》及《律师函》进行催告并声明对此造成的相应违约后果由天俞公司自行承担，且监理机构在向天俞公司发出的《工程暂停令》亦明确“关于因未完善齐全资料停工造成的工期影响由施工单位自行负责”。故天俞公司的该抗辩意见无理，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。天俞公司逾期交货的违约行为符合合同约定及上述法律规定，又因中远公司已于2018年10月9日向天俞公司发出《关于解除<海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同>及补充协议的函》要求解除涉案合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。天俞公司并未在接到中远公司的合同解除通知三个月内向人民法院起诉要求确认合同效力，故一审法院认定涉案《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同》及相关补充协议已于2018年10月10日（即天俞公司签收上述函件之日）解除。

第三，合同解除后的责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。以及根据《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备采购及相关服务合同）》中“乙方交付货物、型号、规格不符合合同规定的，甲方有权拒收并有权要求赔偿损失”，中远公司已向天俞公司支付预付款合计1409700元，现合同已经解除，故中远公司要求天俞公司退还已支付的预付款有理，一审法院予以支持。如前所述，因涉案电梯更新改造工程不仅包括购置新梯设备，还包括将原有旧梯进行拆除后进行配套土建及安装，根据公平原则，中远公司还应以天俞公司已经完成的工作成果向天俞公司交付相应对价。庭审中，中远公司与天俞公司均确认7号电梯的拆旧及基本土建工程已经完成，且中远公司所提交进行现场拆除的公证书亦可印证该情形。根据《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备安装及相关服务合同）》之约定“本合同总价为人民币4690000元，其中安装费4690000元，含配套土建工程（1676000元）和旧梯拆除清运（200000元）等费用，其中第一期5/6/7号电梯共2090000元，第二期1/2/3/4号电梯共2600000元”，其中旧梯拆除清运费200000元与旧梯回收费用相冲抵，故在本案中应对业已完成的配套土建工程费用进行结算，因合同中约定的第一期及第二期共七台的电梯配套土建工程费用合计为1676000元，即每台电梯平均花费的土建工程费用约为239428元，该费用应从天俞公司应退还给中远公司的预付款中扣除，即天俞公司还应向中远公司退还1170272元。

关于中远公司主张天俞公司应以合同总价的30%向其支付违约金，天俞公司对此抗辩称中远公司的该主张计算标准过高。经查，中远公司与天俞公司在合同中就违约金的赔付约定为“乙方逾期交付货物的，每逾期1天，乙方向甲方偿付逾期交货部分货款总额的5‰的滞纳金，逾期交货超过30天，甲方有权终止合同，并追究违约责任，……，乙方所交的货物、型号、规格不符合合同规定的，甲方有权拒收。乙方应返还甲方已支付的合同金额，并承担由此造成甲方的一切直接损失，……，无论其他款如何约定，双方互不就间接损失和预期利益损失互相主张权利；本项目《设备采购及相关服务合同》及《设备安装及相关服务合同》项下任何一方对另一方的违约金、罚金及责任赔偿（不含第三人人身及财产损失）累计不超过合同总价的百分之三十(30%)”，此外，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”但对于前述司法解释中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的规定应全面、正确地理解。违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则综合予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准。在本案中，中远公司并未提交证据证明天俞公司的违约行为给其造成直接损失的数额，鉴于天俞公司逾期交货及交付货物不符合合同规定的违约行为均为《海运大厦电梯更新改造项目及相关服务合同（设备采购及相关服务合同）》中约定的违约情形，故一审法院酌情将违约金调整为以该设备采购合同约定的总价款即4699000元为本金按年利率24%自2018年10月10日起计算至本判决生效之日止（总计不超过《设备采购及相关服务合同》及《设备安装及相关服务合同》约定的合同总价的30%即2816700元）。

第四，交行海珠支行的责任问题。依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。本案中，交行海珠支行出具的《履约保函》属于上述规定中的独立保函，其中记载的承责条件包括：中远公司在保函有效期内须提交索赔书原件、法院判决书或裁决书原件及保函原件，保函的有效期为签发之日起直到全部电梯验收合格且全部电梯实物移交甲方后失效，但最迟不超过2018年12月31日止。中远公司主张交行海珠支行对本案涉案债务承担连带赔偿责任不符合上述法律规定及《履约保函》之约定，故交行海珠支行的抗辩意见有理，一审法院对中远公司的该主张不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、天俞公司在判决生效之日起十日内退还合同款1170272元给中远公司；二、天俞公司向中远公司支付以4699000元为本金按年利率24%标准自2018年10月10日起计算至本判决生效之日止计付的违约金（违约金总计不超过2816700元）；三、驳回中远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40611.2元及财产保全费5000元，由天俞公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，二审中，本案审理的焦点问题是：1.中远公司是否有权解除合同？2.一审法院对违约金的处理是否正确？

关于中远公司是否有权解除合同的问题。首先，中远公司主张天俞公司存在逾期履行的违约行为。经查，天俞公司确实未能在合同约定的期限内交付电梯。天俞公司在2018年9月14日的函件中也认可存在迟延交付。虽天俞公司在函件中提出迟延交付，但未有证据显示就交货期限，双方重新协商并达成一致约定，因此不能认定交货期间发生变更，进而天俞公司迟延履行的事实可予认定。其次，关于未能提交进口证明文件的问题，天俞公司也在前述2018年9月14日的函件中予以自认。从监理单位2018年7月16日出具的通知单以及发出的《工程暂停令》均能印证天俞公司提交部件进口证明文件属协议的重要条款。天俞公司未予履行提交进口证明文件，一方面是导致合同未能得到适当履行的违约行为，另一方面也是迟延履行的表现。事实上，天俞公司也未能完成电梯的安装事项。从以上天俞公司的违约事实来看，一审法院认定天俞公司存在违约符合案件的事实。此外，中远公司在合同履行过程中，已经在《工作联系函》《律师函》中进行了催告，而经催告后，天俞公司并无证据证明已经在合理期限内履行。因此，中远公司在实体权利上有权依照合同法第九十四条的规定行使合同解除权。

另，在中远公司向天俞公司发函通知解除合同，而天俞公司在2018年10月10日签收通知后，未能依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，在三个月内就中远公司发出的解除通知向人民法院提起诉讼，则事实上，该份解除通知已经发生法律效力。

综上分析，中远公司有权解除涉案合同，其发出的解除通知业已发生效力。一审法院认定中远公司与天俞公司涉案的合同已经于2018年10月10日解除合同并无不当，本院予以维持。

关于合同解除后，违约金的处理问题。首先，关于土建部分工程款的问题。一审法院根据约定的土建工程款条款计算并据以酌情认定7号电梯工程款金额。一则天俞公司并无提交充分有效证据证明实际发生的土建工程款金额；二则尽管天俞公司完成了7号电梯的土建部分，但基于其违约，中远公司并无就该土建工程予以使用或者受益。则一审酌定认定并扣减该部分款项合理。其次，关于违约金的处理问题。双方约定的违约金计付标准为每日千分之五，显然过高，一审未予支持正确。同时也反映了双方约定较高的违约金条款以约束违约双方行为。一审法院将违约金计算标准调整为年利率24%符合双方对违约责任的预期，并无不当。至于一审法院认定违约金上限为2816700元的问题。天俞公司认为一审法院在认定损失的30%时，以采购和安装两份合同总价作为计算基数不当。本院认为，天俞公司、中远公司就涉案项目采购电梯、安装电梯方为项目的完整内容，仅有安装或者仅有购买都无法实现合同目的，因此一审法院以两份合同总价作为损失考虑基础合理，本院予以维持。

综上所述，天俞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费40611.20元，由上诉人广州天俞电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张朝晖

审判员　　莫　芳

审判员　　杨　凡

二〇一九年十一月二十五日

书记员　　罗永娟

李玉婷