怒江峡谷地产有限公司与泸水丙贡村根源土地股份合作社建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终417号 上诉人（原审被告）：怒江峡谷地产有限公司。 统一社会信用代码：91533321MA6P5C1L9T。 委托诉讼代理人：车配良，男。 被被上诉人（原审原告）：云***建筑工程有限公司。 委托诉讼代理人：***，云南东大峡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男。 原审被告：泸水丙贡村根源土地股份合作社。 委托诉讼代理人：车配良，男。 上诉人怒江峡谷地产有限公司（以下简称“怒江峡谷地产”）与被上诉人云***建筑工程有限公司（以下简称“云***公司”）、泸水丙贡村根源土地股份合作社（以下简称“泸水丙贡根源土地合作社”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省泸水市人民法院(2022)云3301民初771号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年10月24日立案后，依法组成合议庭于2022年11月9日进行了公开审理。上诉人怒江峡谷地产委托代理人车配良，被上诉人云***公司委托诉讼代理人***、***，原审被告泸水丙贡村根源土地股份合作社委托诉讼代理人车配良到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.将本案发回重审；2.撤销云南省泸水市人民法院（2022）云3301民初771号民事判决书第一、二项，驳回被上诉人诉请；3.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：第一，一审程序错误。一审对上诉人的鉴定申请不予准许，属于程序严重错误。在本案一审中，被上诉人施工内容是否达到约定标高、是否达到约定验收规范，属于建筑专业问题，庭审中审判员也询问上诉人是否申请鉴定，并指定了申请鉴定的时间，但一审未进行任何告知和处理，仅在判决中以双方确认过工程量为由不予准许；第二，一审判决事实认定不清。1.一审判决没有对两个关键事实进行确定：基坑是否开挖“预留标高”？是否达到工程验收范围？两个问题属于建筑专业问题，均超出了诉讼参与人的专业认知范围，庭审中无法确认两个关键事实的。2.关于工程款及利息支付和计算的起点错误。第三，本案适用法律错误。1.本案涉及的建设工程施工合同无效。一审判决关于合同效力的认定，仅仅以合同系双方真实意思表示为由，就认定有效。实际上关于建设工程合同纠纷案件中，合同效力的认定还需要生产合同是否违法、主体资格、是否以合法形式掩盖非法目的等等。2.上诉人在审判员释明的情况下，申请对工程量（标准）进行鉴定，应当按照工程质量的法律规定进行认定和处理，但一审判决却引用司法解释第二十九条的规定，认为上诉人申请造价鉴定，不予准许上诉人的鉴定申请错误。第四，一审判决产生的危害影响深远。1.一审判决开创了以司法审查代替行政审查的先例。由于环保压力严峻，泸水市的行政主管部门已不在审批新的渣土场，一审判决被维持，所有建设项目施工单位为了降低成本、获取利益最大化，不会再向政府主管部门提出申请，而是据此随意倾倒渣土，再通过诉讼方式实现非盈利目的，以司法权利为当事人的违法行为进行背书，由人民法院承担这样的结果是不值得。2.一审未对被上诉人可能存在的损害国家利益、社会公共利益的行为进行审查和处理，认为属于其他法律关系，与本案无关，直接判决支持，系对违法行为的确认和支持，是对营商环境的损害，也是对行政法系统整顿教育所取得成果的破坏，还对合法经营的公司造成伤害。综上，恳请二审法院依法判决。 被上诉人辩称：第一、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，判决正确。一审法院程序没有错误，程序是正当的，在一审当中，上诉人申请司法鉴定，一审法院认为，在一审法院的举证过程中，被上诉人也将双方对工程量工程确认的数据已经向法院提交。人民法院认为既然双方已经确认这个工程量，并且也进行了工程量数据上的结算，没有再进行鉴定的必要，所以程序是没有问题。第二、合同是有效的。在一审过程当中，同样也是在上诉状当中，上诉人提出了合同无效的问题，但是在一审过程当中，上诉人没有提交任何与合同无效主张的证据。签订合同的双方就是上诉人和被上诉人，在被上诉人施工过程当中，支付的19万元工程款也是支付到被上诉人公司的账户里面，所以上诉人支付工程款的对象与签订合同的对象是一致的，故不存在合同无效的情形。第三、关于工程质量的问题，整个工程从头到尾就是一个项目，就是土石方的开挖，而且土石方开挖完了以后，在2022年的4月23日到5月28日期间上诉人及其聘请的第三方分三次对涉案的工程进行了地基承载力的检测和基桩的检测，当时检测时候还租赁了被上诉人挖机，所以才产生挖机的台班费总共是19000元，在检测过程当中，且一直到一审开庭之时，上诉人也没有提出任何的质量的问题和质量的异议，所以工程质量是没有问题的。第四、关于预留标高的问题。事实上双方在合同中也没有明确对“预料标高”进行一个明确的具体约定。根据被上诉人现场负责人陈述，预料标高是被上诉人按照上诉人的现场要求和现场指挥进行开挖，以达到上诉人可以在开挖的地基上进行打桩，在开庭前承办法官也到过施工现场看到了上诉人打的三根基桩，说明被上诉人已达到了预料标高的要求。在施工过程中，上诉人的现场负责人就在土石方开挖了范围内打桩和拉线，被上诉人严格按照上诉人现场管理人员的指示以后完成了打桩和拉线的施工内容，所以被上诉人认为其已经按照合同签订的预留标高要求完成了施工的工程量，也正因为完成工程量以后，上诉人和被上诉人的现场负责人以及合同中指定的项目负责人才在第三方出具的土石方开挖的数据单上进行签字并结算。第五、关于渣土倾倒问题。渣土乱倾倒问题一直是由上诉人来主张，但直到至今为止被上诉人也没有受到任何一个政府行政部门处罚被上诉人渣土违法倾倒的结果，且该问题与本案支付工程款无关，只是上诉人一直推诿支付工程款的理由。 原告云***公司向一审法院起诉讼请求：1.请求依法判令被告怒江峡谷地产向原告支付工程款人民币3521285.20元及以3521285.20元为基数，自2022年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的2倍计算至实际履行完毕之日止的资金占用利息；2.请求依法判令被告怒江峡谷地产向原告支付机械设备台班费人民币19000.00元；以上合计：3540285.20元（不含资金占用费）；3.请求依法判令被告泸水丙贡村根源土地合作社对上述一、二项债务承担连带支付责任；4.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定的事实：2022年2月18日，原告与被告怒江峡谷地产签订了《怒江尚城基坑土石方开挖施工合同》（合同编号：NJSC-C-20220112），合同约定：第1条1.1工程名称：怒江尚城基坑土方开挖工程；1.4工程范围：基坑土石方的开挖、外运、弃土（含配合基坑维护施工单位的施工，并满足基坑维护施工单位的要求）；1.5工程造价：施工全费用综合单价为38元/立方米，工程计量由第三方测绘单位按开挖天然密实方量计算，第三方的测绘费由甲乙双方各承担一半；第2条：承包方式：本工程采取固定单价承包方式，按实结算。第3条：工期：根据双方约定，计划2022年2月20日开工，2022年3月30日竣工；如因涉及变更或其他非乙方能力所能抵御的原因，而不能按期完工或中途停工，则竣工日期应予顺延；第4条：付款方式约定：1、基坑开挖至预留标高后，甲方支付完成产值总价的30%给乙方（原告）；2.基坑开挖至预留标高后满90天甲方支付至已完成工程总价的60%给乙方；3.工程完工经验收合格30天内双方完成结算工作，剩余结算尾款由乙方在怒江尚城项目选购一套商品房冲抵，商品房的单价为销售备案价下浮5%，多退少补，各自承担相应税费，双方在2023年1月1日前结清；第8条：工程质量和验收7.1工程质量必须符合本工程设计图纸和国家的有关规范要求，甲方必须指派施工技术人员检查督促，以保证工程质量。7.2所有各部分分项工程应由现场施工人员会同甲方指定人员共同验收合格，并按规定做好验收记录后，方可进行下道工序的施工。第9条：工程协调与安全：8.3甲方委派席爱咏，乙方委派**同志为施工现场负责人。甲乙双方共同处理本工程的有关事宜和办理施工中的各项验收签证工作等相关权利义务。合同签订后，原告立即组织工人进场施工，2022年4月30日，经第三方测绘单位测绘原告共完成的土石方量为97665.4立方米；5月20日，原、被告对上述测绘的方量进行了确认，且被告明确同意按照上述方量进行结算。 另查明，截止目前，被告仅向原告支付了工程款190000.00元；另，在工程竣工后原告向被告怒江峡谷地产提供了两台挖掘机用于配合检测单位进行地基承载力及基桩的检测工作，产生机械台班费19000.00元，被告怒江峡谷地产同意该笔费用进入结算。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方于2022年2月18日签订的《怒江尚城基坑土石方开挖施工合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人具有约束力。被告提出与其签订合同的并非原告，系实际施工人借用原告的资质与被告签订的合同，应属无效的答辩意见，因被告未提交证据予以证明，应自行承担举证不能的不利后果，本院对该答辩意见不予采纳；对原告提出要求被告怒江峡谷地产支付其工程款3521285.20元的主张，根据双方合同约定“1、基坑开挖至预留标高后，甲方支付完成产值总价的30%给乙方（原告）；2.基坑开挖至预留标高后满90天甲方支付至已完成工程总价的60%给乙方；3.工程完工经验收合格30天内双方完成结算工作，剩余结算尾款由乙方在怒江尚城项目选购一套商品房冲抵，商品房的单价为销售备案价下浮5%，多退少补，各自承担相应税费，双方在2023年1月1日前结清；”。本案中，双方已于2022年5月20日对原告的工程量进行了确认，且被告同意按照双方确认的工程量进行结算，原告完成的土石方量为97665.4立方米，合同约定单价为38元/立方米，因此被告怒江峡谷地产应向原告支付工程款3711285.20元（97665.4立方米×38元/立方米）；其次，按照约定现被告怒江峡谷地产应当支付原告的工程款为工程款总价的90%，即3340156.68元（3711285.20元×90%），扣除被告已经支付的190000.00元，剩余3150156.68元；第三，剩余尾款10%，双方约定以房抵债，且最晚于2023年1月1日前结清，现未到支付期限，故对该项主张本院支持被告怒江峡谷地产向原告支付工程款3150156.68元，超出部分无事实和法律依据，一审法院不予支持；对原告提出要求被告支付原告上述工程款自2022年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际履行完毕之日止的资金占用利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”、第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”及双方合同约定“1、基坑开挖至预留标高后，甲方支付完成产值总价的30%给乙方（原告）；2.基坑开挖至预留标高后满90天甲方支付至已完成工程总价的60%给乙方；”，本案中，双方未约定欠付工程款利息的计付标准，原告也未提供证据证明因被告欠付工程款给其造成的实际损失金额，因此本院支持欠付工程款利息按照同期贷款市场报价利率计算；其次，双方约定第二笔工程款的支付时间为“基坑开挖至预留标高后满90天甲方（被告怒江峡谷地产）支付至已完成工程总价的60%”，根据原告提交证据能够证明被告同意与原告结算的时间为2022年5月20日，即2022年5月20日前原告应当已经完成了施工的工程，因此原告主张自2022年5月21日起计算欠付工程款利息未超出双方约定，故对该项主张一审法院支持被告怒江峡谷地产向原告支付欠付的工程款自2022年5月21日起直至付清之日止按同期贷款市场报价利率计算的利息；对原告提出要求被告怒江峡谷地产支付原告机械设备台班费19000.00元的主张，本案中，被告怒江峡谷地产认可该笔费用，且该笔费用的产生根源于涉案的工程，为减少诉累，一审法院在本案中一并予以处理，故对该项主张一审法院予以支持；对原告提出要求被告泸水丙贡村根源土地合作社对被告怒江峡谷地产的上述债务承担连带支付责任的主张，涉案合同的双方为原告和被告怒江峡谷地产，原告未举证证明被告泸水丙贡村根源土地合作社与本案之间存在关联性，因此原告应自行承担其举证不能的不利后果，故一审法院对该项主张不予支持；对被告在庭审结束后提出对原告是否完成了工程、是否达到合同约定的验收标准等进行司法鉴定的申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，本案中，原告提交的证据能够证明原、被告双方已经对涉案工程的工程量进行了确认，且被告也同意按照双方确认的工程量进行结算，即表示双方对价款结算达成了协议，结合诚实信用的原则，一审法院不予准许被告提出的鉴定申请。 一审法院根据《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告怒江峡谷地产有限公司限本判决生效之日起十日内向原告云***建筑工程有限公司支付工程款3150156.68元及其自2022年5月21日起直至付清之日止按同期贷款市场报价利率计算的利息；二、被告怒江峡谷地产有限公司限本判决生效之日起十日内向原告云***建筑工程有限公司支付机械设备台班费19000.00元；三、驳回原告云***建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35122元，减半收取17561元，由原告负担1932元，被告怒江峡谷地产负担15629元。 二审中，上诉人向本院提供广***建筑与工程设计顾问有限公司的坐标定位总平面图一份，欲证明被上诉人没有按图施工。被上诉人质证认为，自己在施工前没有收到上诉人的这份图纸，自己施工是按照上诉人聘请的第三方测绘公司形成的怒江尚城基坑土石方原始开挖数据进行施工的，且有上诉人的工作人员***的签字。本院认为，经庭审查明，上诉人提供的坐标定位总平面，没有送到给被上诉人，被上诉人是按照上诉人聘请的第三方测绘公司形成的怒江尚城基坑土石方原始开挖数据（被上诉人提供的图纸）进行施工的，上诉人提供的坐标定位总平面不能作为本案的定案依据。 二审中，上诉人还提供了地基工程施工质量验收的基本规定，欲证明被上诉人的施工质量不合格，验收手续不全。被上诉人认为不能作为证据使用。本院认为，鉴于其属于规范性的文件，对其来源，真实性、合法性予以认可。但本案中，合同的双方没有对标高作出明确的约定。被上诉人施工是按照上诉人聘请的第三方测绘的图纸进行施工的，结算时，双方的工作人员已对第三方测绘的土石方的数据进行了签字认可。同时，在二审中，本院通过电话形式向上诉人的工作人员进行了询问，上诉人的工作人员***也认为被上诉人的第一阶段的开挖土石方的工程已经开挖完毕，第二阶段的施工，待上诉人通知后再进行。 经审理查明本案的法律事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人于2022年2月18日签订的《怒江尚城基坑土石方开挖施工合同》系双方当事人的真实意思表示，双方的主体资格适格，合同的内容没有违反相关法律法规的强制性规定，属有效合同，一审法院对此认定正确，上诉人主张合同无效没有事实和法律依据。本案中，双方已于2022年5月20日对被上诉人完成的土石方工程量97665.4立方米进行了确认，合同约定单价为38元/立方米，因此上诉人应向被上诉人支付工程款3711285.20元（97665.4立方米×38元/立方米）；按照约定上诉人应当支付被上诉人的工程款为工程款总价的90%，即3340156.68元（3711285.20元×90%），扣除上诉人已经支付的190000.00元，剩余3150156.68元应由上诉人支付给被上诉人。在双方对土石方工程量没有异议，合同中对标高没有约定，且上诉人的监理人员在土石方单签字确认的情况下又提出对土石方工程量提出鉴定申请，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，一审法院对上诉人的此项诉求不予采纳正确，上诉人要求进行鉴定亦没有事实和法律依据，一审程序正确。上诉人在上诉中提出利息计算错误和一审判决以司法审查代替行政审查，也没有提供足够的证据，应承担举证不能的责任。庭审中，上诉人对被上诉人提出的由其支付机械设备台班费19000.00元的主张表示认可，在本案中一并处理并无不当. 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32153.00元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　高　林 审判员　　**槲 二〇二二年十一月十一日 书记员　　***