鄂尔多斯市恒鑫路桥工程有限责任公司、辽宁共创体育产业有限公司建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

***前旗人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内0623民初1753号 原告（反诉被告）：鄂尔多斯市恒鑫路桥工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市***前旗***其镇珠和东街1-3-105。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***、**，北京浩天信和（银川）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：辽宁共创体育产业有限公司，住所地：辽宁省沈阳市中国自由贸易试验区沈阳片区全运路109-1号2层247-2508室。 法定代表人：***，系该公司经理和执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，内蒙古经纬天融律师事务所律师。 原告（反诉被告）鄂尔多斯市恒鑫路桥工程有限责任公司（以下简称恒鑫路桥公司）与被告（反诉原告）辽宁共创体育产业有限公司（以下简称共创体育公司）建设工程合同纠纷一案，本院于某21年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）恒鑫路桥公司的委托诉讼代理人***、**，被告（反诉原告）共创体育公司的委托诉讼代理人***、***已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告恒鑫路桥公司向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告恒鑫路桥公司与被告共创体育公司于某21年9月30日签订的《工程劳务分包协议书》（合同编号：2021-ＳＨＭ-20210930）已于某21年10月18日解除；二、依法判令被告共创体育公司退还原告恒鑫路桥公司多支付的工程款188298.6元，并按照年利率3.85％支付自起诉之日至款项实际退还之日的资金占用利息；三、依法判令被告共创体育公司向原告恒鑫路桥公司支付违约金49707元；四、依法判令被告共创体育公司向原告恒鑫路桥公司支付延误工期违约金10000元。以上合计248005.6元；五、本案全部诉讼费用由被告共创体育公司负担。 事实和理由：2021年9月30日，原告恒鑫路桥工程与被告共创体育公司就上海庙学校操场改造工程中的塑胶跑道面层罩面及划线工程施工相关事宜签订了合同编号为2021-ＳＨＭ-20210930的《工程劳务分包协议书》约定：共创体育公司以每平方米37.8元（含税）的固定单价从恒鑫路桥公司处承包上述工程，承包方式为包工包料、自带设备，合同工期为2021年9月30日至2021年10月8日，暂定工程量为6575平方米，签约合同总价为248535元，合同签订后支付定金74560元，材料人工进场当日支付124268元，施工完毕验收合格后支付尾款497Ｏ7元。还约定：共创体育公司根据双方确认场地实际情况确定施工方案，施工时须在现状塑胶跑道面层上喷面层材料2遍，厚度3.0ｍｍ，事先必须将原有面层进行清洁处理后再进行面层材料施工，标线材料须符合新国标要求，现场尺寸执行原有跑道尺寸。合同签订后，恒鑫路桥公司于某21年10月1日如约向共创体育公司支付定金74560元。收到定金后，共创体育公司于某21年10月4日安排工人及材料进场开始施工。材料进场当日，恒鑫路桥公司按照合同约定再次向共创体育公司支付工程款124268元，如约履行了付款义务。但是施工过程中，共创体育公司施工进度严重迟缓，且其已经完成的跑道面层罩面亦不符合合同约定的质量要求，达不到其承诺的施工效果。2021年10月13日，在超出约定工期近一周左右仍未完工的情况下，共创体育公司擅自停工，施工人员亦撤离了现场。2021年10月15日，为敦促共创体育公司尽快按照约定履行合同义务，恒鑫路桥公司分别通过微信、短信及顺丰快递向共创体育公司致送了《关于要求立即施工的函》，要求共创体育公司于某21年10月18日之前与恒鑫路桥公司协商后续施工安排，并派施工队入场继续完成合同约定的全部内容，否则将依合同约定和法律规定解除双方所签《工程劳务分包协议书》，但是共创体育公司接函后在限定期限内未做回复。共创体育公司的上述行为足以导致恒鑫路桥公司合同目的无法实现，已构成根本违约，恒鑫路桥公司遂于某21年10月18日分别通过微信、短信及顺丰快递向共创体育公司致送了《解约通知函》，解除了双方于某21年9月30日签订的《工程劳务分包协议书》（合同编号：2021-ＳＩＨＭ-20210930）。共创体育公司接函后于某21年10月18日通过微信复函称同意解除合同但是不承认其存在违约行为。有鉴于此，为妥善解决双方之间的争议，恒鑫路桥公司于某21年10月18日向***前旗公证处申请了保全证据公证，并于某21年10月19日与公证人员、业主单位负责人、监理工程师等人一并前往上海庙学校，对共创体育公司施工现场进行了保全证据公证。经公证人员现场测量，共创体育公司现场已施工面积为7Ｏ1.96平方米，仅为约定工程量的十分之一左右，且只喷涂了一遍ＥＰＤＭ颗粒混合喷面胶，与合同约定不符。恒鑫路桥公司根据合同约定及市场行情确定，共创体育公司已施工的该部分仅能按照15元／平方米结算，对应工程价款应为10529.4元。但是截止起诉之日恒鑫路桥公司实际已付款金额为198828元，已超额支付188298.6元。对于上述超额支付的工程款，合同解除后共创体育公司应全额退还，同时还应承担相应资金占用利息。此外，合同第10.6条约定：“除本协议另有约定外，任何一方终止本协议的履行，须向另一方承担工程总价款20％的违约金。”故共创体育公司还应就其上述违约行为向恒鑫路桥公司支付49707元违约金。同时，因共创公司未按约定完成施工内容导致恒鑫路桥公司需另行寻找其他施工单位接替完成剩余工程，目前尚无法确定第三方接替施工所需费用数额，后续如第三方接替施工过程中实际开支金额超出原合同约定工程款数额，且违约金不足以弥补损失的，恒鑫路桥公司保留继续向共创体育公司追索相应损失的权利。综上所述，为维护自身合法权益，原告现依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起本案诉讼，望判如所请。 另补充，原告在原《民事起诉状》第三项诉讼请求中所主张的违约金，系基于被告在未如约完成施工内容的情况下擅自终止履行合同义务的违约行为，按照双方所签《工程劳务分包协议书》第10．6条之约定所主张的违约金，其中不包括被告延误工期所应承担的违约金。本案中，双方在合同中约定的工期为2021年9月30日至2021年10月8日，被告擅自停工撤场的时间为2021年10月13日，当时已经超过了合同约定的完工时间。也就是说，被告在擅自终止履行合同义务的同时，还存在逾期完工、延误工期的违约情形。对此，合同第10．2条约定：“承包方逾期完工，每日违约金为1000元”。因此除了原《民事起诉状》第三项诉讼请求中的违约金外，被告还应就其延误工期的违约行为按照每日1000元的标准承担违约金。鉴于原告已于某21年10月18日依法解除了与被告所签《工程劳务分包协议》，故被告所应承担延误工期违约金的期限为约定工期届满之日至合同解除之日，延误工期吋间为10天，对应延误工期违约金数额为10000元。基于上述，因原告起诉时遗漏了关于要求被告就其延误工期的违约行为承担违约金的诉讼请求，现根据《民事诉讼法》相关规定，特向贵院申请增加相应诉讼请求。 被告共创体育公司辩称，一、答辩人不存在违约情况，是由被答辩人违约，并主张解除合同，致使合同目的无法实现。双方于某21年9月30日签订《工程劳务分包协议书》，随即答辩人安排材料和人工进场，进场后发现被答辩人施工场地不具备施工条件，等条件具备时，被答辩人未经答辩人同意将涉案工程分包给了第三方施工队，且把答辩人进场的施工材料全部用于该工程。因进场时被答辩人施工场地不具备操场塑胶跑道面层罩面、划线施工条件要求，被答辩人便要求答辩人对原有场地进行打磨及修补裂缝处理，为此答辩人消耗一个星期时间对合同约定施工范围之外工程进行施工。该项施工内容超出了合同约定施工内容，为此被答辩人向答辩人支付了10529.4元人工费用。等施工条件成熟时，被答辩人未经答辩人同意，也未经解除合同，又将涉案工程分包给了第三方施工队。进行再次分包后并于某21年10月18日向答辩人发出《解约通知函》，函中陈述虚假内容，扭曲事实，欲把违约责任推至答辩人。对于被答辩人通知函，答辩人也作出了回复函。在合同履行期限届满前，被答辩人以再次分包给第三方的行为明确表明不履行合同义务，致使不能实现合同目的，其构成根本违约。也就不存在被答辩人在起诉状中所陈述的那些施工进度迟缓和质量问题等理由等违约情况。对于违约金答辩人不予承担，被答辩人主张的违约金属于重复要求，违约金过于高，且计算不合理；二、答辩人返还使用答辩人材料的材料款143958元及赔付材料运输费7800元。合同签订后，答辩人随即将施工材料进场。材料从河北开甲体育设施制造有限公司采购，并运输至施工现场。产生材料费143958元，运输费7800元。既然合同于某21年10月18日已解除，被答辩人又把所有材料用于施工，故被答辩人返还使用答辩人材料的材料款143958元及赔付材料运输费7800元；三、被答辩人应向答辩人支付作废发票所产生的税款。答辩人向被答辩人出具了两张工程款发票，既然合同于某21年10月18日已解除，被答辩人应向答辩人支付作废发票所产生的税款；四、请求法庭审查双方签订的《工程劳务分包协议书》是否存在无效情况。 反诉原告共创体育公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告返还使用反诉原告材料的材料款143958元及赔付材料运输费7800元；2.判令反诉被告向反诉原告支付作废发票所产生的税款；3.反诉被告承担全部诉讼费用。 事实与理由：2021年9月30日，反诉原告与反诉被告签订《工程劳务分包协议书》。合同签订后，反诉原告按照合同约定安排施工材料和施工人员进场。进场后发现反诉被告施工场地不具备施工条件，等条件具备时，反诉被告未经反诉原告同意将涉案工程分包给了第三方施工队，且反诉原告进场时的施工材料全部用于该工程。反诉原告材料和人员进场后，施工场地不具备施工条件，施工人员在反诉被告强烈要求下对原有场地进行打磨及修补裂缝处理。依据《工程劳务分包协议书》1.1条款约定，工程范围为操场塑胶跑道面层罩面、划线分包工程。该项施工内容超出了合同约定施工内容，为此反诉被告向反诉原告支付了10529.4元人工费用。综上，反诉被告应返还使用的材料款以及赔付运输材料的运输费，并对擅自与第三方签订涉案工程合同的不利后果承担责任。 反诉被告恒鑫路桥公司辩称，共创体育公司关于争议事项发展过程的陈述与事实严重不符。一、涉案工程是在共创体育公司无故退场且经恒鑫路桥公司发函催告仍拒不恢复施工的情况下，为避免损失进一步扩大，才由恒鑫路桥公司交由第三方继续施工的，并非共创体育在反诉状中所述的在其正常履约情况下恒鑫路桥公司即擅自将工程分包给了第三方从而迫使共创体育撤场。整个事件的真实发展路径为：共创体育公司无故退场后为催告其继续履行合同、尽快恢复施工，恒鑫路桥公司于某21年10月15日分别通过微信、短信及顺丰快递向其发送了《关于要求立即恢复上海庙学校塑胶跑道施工的函》，但是共创体育公司接函后一直未予回复亦未安排工人恢复施工。基于此种情况，恒鑫路桥公司才于某21年10月18日向共创体育公司发函解除了双方所签合同，同时开始寻找第三方接替施工，并在解约半个月之后即2021年11月4日才与第三方施工队签订施工协议，雇佣施工队提供工程劳务。在此期间，共创体育公司除发送了一份《解约回复函》称同意解约外，再未就后续工程施工事宜向恒鑫路桥公司提出任何处理意见，其在反诉状中所陈述的情况与案件事实严重不符；二、共创体育公司是在确认过场地实际情况后才与恒鑫路桥公司确定的施工方案，对现场施工条件是明知的。签约前恒鑫路桥公司即将场地实际情况拍照发送给了共创体育公司的签约代表，共创体育公司在确定施工方案时并未提出现场不具备施工条件，而是按照场地现状与恒鑫路桥公司确定了施工方案并在合同中约定。应认定共创体育公司在签约时已经对现场施工条件进行了确认，其在实际施工过程中无权以此为由拒绝履行合同义务。此外，现场施工过程中，恒鑫路桥公司仅要求共创体育公司按照合同约定完成施工内容，并未强令其对现有裂隙进行修补，共创体育公司的该项陈述无事实依据。1.共创体育公司所述的恒鑫路桥公司已付款中有10529.4元系恒鑫路桥公司就场地打磨和修补裂隙单独计算并支付的人工费，与案件事实不符。恒鑫路桥公司在履约过程中共计向共创体育公司支付了两笔工程款，均是按照合同第4.3.2条约定的付款节点和付款比例进行的付款，第一笔74560元系合同约定的定金，第二笔124268元系合同约定的材料及人工进场时应支付的款项，每笔付款都有相应的合同依据，不存在共创体育公司所述的就场地打磨和修补裂隙向其单独计算并支付人工费10529.4元的情况；2.无论是人工费、运输费抑或是税费，均属于共创体育公司所应承担的施工成本，无权要求恒鑫路桥公司单独支付。如前所述，涉案工程因共创体育公司未按照约定履行合同义务擅自撤场而停工，且在恒鑫路桥公司的催告下仍未复工，并最终导致合同解除。共创体育公司系导致合同解除的直接责任人，在合同解除后仅有权就其已完成的在合同约定范围之内的部分按照合同约定的含税单价收取对应价款，无权在合同约定单价之外另行主张人工费、运输费抑或是税费。至于共创体育公司提出的因作废发票产生的税款，系对税务政策的错误理解所致。根据国家税务总局关于《红字增值税发票开具有关问题的公告》（2016年第47号），增值税专用发票开具后，发生销货退回、开票有误、应税服务中止等情形但不符合发票作废条件，或者因销货部分退回及发生销售折让的，可通过开具红字专用发票进行税务处理，并不会因此多缴税款。此外，发票作废或者冲红属于税务机关主管范畴，不属于人民法院审理范围，共创体育公司的相应主张缺乏事实依据和法律依据；3.关于共创体育公司提出的现场遗留材料问题。共创体育公司撤场时现场确实遗留了一部分材料，且已由恒鑫路桥公司用于涉案工程的后续施工，但是鉴于共创体育公司在提出反诉时并未一并提交相关证据，故对于现场遗留材料的数量和价值，需在举证质证阶段结合共创体育公司提交的证据进行判断，目前暂无法发表意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，包括：（1）原告（反诉被告）提交的第一组证据中的工程劳务分包协议书（合同编号：2021-SHM-20210930）打印件一份；（2）被告（反诉原告）提交的第一组证据中的工程劳务分包协议书复印件一份；（3）被告（反诉原告）提交的第二组证据中的产品购销合同复印件一份； 对有争议的证据和事实，本院认定如下：（1）原告（反诉被告）提交的第一组证据中的微信截图打印件二份、共创体育公司营业执照及基本存款账户信息照片打印件各一张，被告（反诉原告）认可微信昵称“新材料塑胶跑道辽宁共创”、微信号“×××59”的微信账号系其公司委托的代理商使用的账号，故本院对该微信聊天内容（包括共创体育公司营业执照及基本存款账户信息照片）的真实性予以确认；（2）原告（反诉被告）提交的第二组证据：微信截屏打印件一张、签约前跑道现状照片打印件八张，被告（反诉原告）对其真实性无异议，本院对此予以确认；（3）原告（反诉被告）提交的第三组证据：中国农业银行网上银行电子回单打印件2张、辽宁增值税专用发票复印件2张（当庭核对原件），被告（反诉原告）对其真实性无异议，本院对此予以确认；（4）原告（反诉被告）提交的第四组证据：关于要求立即恢复上海庙学校塑胶跑道施工的函照片打印件一份、微信截图打印件一份、短信截图打印件一份、顺丰快递运单详情截图打印件一份，被告（反诉原告）认可收到上述函件，本院对该事实予以确认；（5）原告（反诉被告）提交的第五组证据：解约通知函照片打印件一份、微信截图打印件一份、短信截图打印件一份、顺丰快递运单详情截图打印件一份、解约回复函照片打印件一份，被告（反诉原告）认可收到上述函件，本院对该事实予以确认；（6）原告（反诉被告）提交的第六组证据：内蒙古自治区***前旗公证处（2021）鄂前证字第150号《公证书》复印件一份（当庭核对原件）、中国农业银行网上银行电子回单一张、内蒙古增值税电子普通发票一张，其来源及形式合法，与涉案工程具有关联性，本院对其证明效力予以确认；（7）原告（反诉被告）提交的第七组证据：上海庙学校塑胶跑道已完成工程量结算单一份，系原告自行制作，属于陈述，需其他证据加以佐证，现被告（反诉原告）自认其中自己完成工程量的价款数额10529.4元，本院对该事实予以确认；（8）原告（反诉被告）提交的第八组证据：上海庙学校塑胶跑道和球类场地硅ＰＵ场地施工协议书复印件一份（当庭核对原件）、中国农业银行网上银行电子回单四份、内蒙古增值税普通发票复印件三张（当庭核对原件），该组证据来源及形式合法，与本案具有关联性，本院对其证明效力予以确认；（9）原告（反诉被告）提交的第九组证据：材料购销合同复印件一份（当庭核对原件）、中国农业银行网上银行电子回单一份、河北增值税专用发票复印件一张（当庭核对原件）、运费收据复印件一张（当庭核对原件）、运费付款截图打印件一张，被告（反诉原告）对其真实性无异议，该组证据与本案具有关联性，且证据之间相互印证，本院对该组证据的证明效力予以确认；（10）被告（反诉原告）提交的第一组证据中的解约回复函，能够证明被告（反诉原告）针对原告（反诉被告）的解约通知函进行了回复；施工队情况说明，其来源不清，无法直接证明原告（反诉被告）存在非法扣留施工队的事实；发票电子打印件一份，与原告（反诉被告）提交的发票一致，本院对其证明效力予以确认；（11）被告（反诉原告）提交的第二组证据中的材料款付款凭证复印件一份，与本组产品购销合同相互印证，本院对其证明效力予以确认；运输费付款凭证（微信截图）复印件一份，其来源及形式均不合法，本院对其证明效力不予确认；（12）被告（反诉原告）提交的第三组证据：***前旗上海庙学校校园维修改造项目招标公告，编号ＦＴＺＢＧＣ2021-049号复印件一份，与内蒙古招标投标公共服务平台发布的信息一致，但无法证明招标公告中的工程项目与本案工程项目的关联性，本院对其证明效力不予确认。 本院经审理认定事实如下：2021年9月30日，恒鑫路桥公司作为发包方（甲方）与共创体育公司作为承包方（乙方）通过微信签订了工程劳务承包协议，双方约定“2.工程概况2.1工程名称：上海庙中小学操场改造，现场范围内的操场塑胶跑道面层罩面、划线劳务分包工程。2.2工程地点：***前旗上海庙中小学。2.3工程内容：根据现场实际情况双方确认场地实际情况确定施工方案，在现状塑胶跑道面层上喷面层材料2遍，厚度3.0ｍｍ，（事先必须将原有面层进行清洁处理后进行面层材料施工）标线材料符合新国际要求，现场尺寸执行原有跑道尺寸，以上分项工程所需的设备机具均为乙方自备，甲方只提供水电。不包括原有基础下沉带来的裂痕修复。……2.5工期要求：2021年9月30日开工，2021年10月8日完（具体工期在进场后由项目部制定计划、承包方按计划组织施工）。2.6承包方式：包工包料、自带设备。……4.3工程价款支付：4.3.1结算方式：按实际发生工程量进行结算。4.3.2付款方式：合同签订甲方向乙方支付定金人民币：74560元（柒万肆仟***拾元整）（合同额的30%），材料人工进场当日甲方向乙方支付人民币：124268元（壹拾贰万肆仟贰佰陆拾捌元整）（支付合同总额的50%）施工完毕甲方当日验收合格后支付剩余尾款人民币：49707元（肆万玖仟柒佰零柒元整）（合同额的20%），付款时必须开具增值税专用发票13%。……10.违约责任10.2承包方逾期完工，每日违约金为1000元，直到竣工为止。如有不可抗力等因素影响正常工期，则须出具经监理、发包方即时签字确认的书面证明材料，***延工期，否则不予认可。……10.6除本协议另有约定外，任何一方单方终止协议的履行，须向另一方承担工程总价款20%的违约金。”2021年10月1日，恒鑫路桥公司向共创体育公司支付74560元，于某21年10月4日向共创体育公司支付124268元。共创体育公司向恒鑫路桥公司开具金额为99414元的增值税专用发票两支。 2021年10月1日，共创体育公司（甲方）与案外人河北昂甲体育设施制造有限公司（乙方）签订材料购销合同一份，双方约定共创体育公司向北昂甲体育设施制造有限公司购买喷面胶、喷面颗粒等材料，合同价款共计143958元。交货方式及运输方式：货物交付指定地点，可代办运输，运费甲方承担。交货地点：***前旗上海庙中小学。结算方式：定金20000元，货到现场结清尾款123958元，款到账即可卸车。后共创体育公司向河北昂甲体育设施制造有限公司付清全部材料款。 共创体育公司进场施工，但因现场不具备施工条件，共创体育公司对操场裂缝进行打磨。双方共同确认该打磨工作的劳务费为10529.4元。后共创体育公司认为裂缝打磨工作不属于合同内容，且恒鑫路桥公司结算的劳务**，双方因此产生矛盾，共创体育公司撤场。恒鑫路桥公司自认在共创体育公司撤场后，其使用了共创体育公司留在现场价值127577元的材料。 2021年10月15日，恒鑫路桥公司通过短信向共创体育公司发送关于要求立即恢复上海庙学校塑胶跑道施工的函，督促共创体育公司在2021年10月18日前联系确定后续施工安排计划，并派施工队入场完成合同约定的全部内容，否则将依合同约定和法律规定解除双方的工程劳务分包协议，同时保留进一步追究责任的权利，并告知由此造成的一切损失由共创体育公司承担。后又向共创体育公司寄送了该书面函件。2021年10月18日，恒鑫路桥公司通过微信及短信向共创体育公司发送解约通知函，主要内容为：1.自2021年10月18日起，解除双方之间的工程劳务分包协议书；2.限共创体育公司于某21年10月20日安排人员持公司合法授权前来对共创体育公司已完成工程量会同建设方、监理方、恒鑫路桥公司和公证处等有关部分进行核定，如共创体育公司不派人参与，将视为默认工程量核定结果，该结果作为处理工程结算的依据；3.鉴于共创体育公司严重违约行为，恒鑫路桥公司保留进一步向共创体育公司追索赔偿的权利。当日，共创体育公司向恒鑫路桥公司发送了解约回复函，正式回复如下“１．我司同意你司解除《工程劳务承包协议书》。２．我司不承认违约行为。３．我司到达现场材料及施工人员费已超出你司拨付款项金额198828元，如你司再次提出超出我司施工范围。我司也将提出亏损补偿。4.在合理解约范围内，我司保留进一步向你公司追索赔偿的权利。” 2021年10月18日，恒鑫路桥公司向内蒙古自治区***前旗公证处申请证据保全，该公证处工作人员于某21年10月19日前往***前旗上海庙学校对篮球场、跑道的现状及测量过程进行了拍照、录像，并制作工作记录、绘制现场临图，于某21年10月22日出具（2021）鄂前证字第150号《公证书》。恒鑫路桥公司支出公证费6000元。 2021年11月4日，恒鑫路桥公司（甲方）与案外人***（乙方）签订上海庙学校塑胶跑道和球类场地硅ＰＵ场地施工协议书一份，双方约定乙方为甲方位于***前旗××庙学校内的塑胶跑道和球类场地硅ＰＵ进行施工。双方确认场地现状，其中“1.上海庙塑胶跑道现状：跑道为旧跑道翻新，面积为6500平方米，计划进行喷面2遍，然后划线，目前已完成的工程量为跑道5ｍｍ以上裂缝全部进行了修补和打磨，已完成一遍喷面的面积约700ｍ2。”后恒鑫路桥公司于某21年11月16日向***支付工程款15600元，于某21年11月24日支付工程款26000元，于某21年12月8日支付工程款55382.8元，于某21年12月2日支付工程款30661.2元。***向恒鑫路桥公司出具了相应的增值税普通发票。 2021年11月10日，恒鑫路桥公司（乙方）与案外人河北昂甲体育设施制造有限公司（乙方）签订材料购销合同一份，双方约定，乙方向甲方购买铁红喷面颗粒、1：2喷面胶、固化剂、环保溶剂，价款共计37780元。2021年11月11日，恒鑫路桥公司向案外人河北昂甲体育设施制造有限公司支付37780元，河北昂甲体育设施制造有限公司向恒鑫路桥公司开具了相应增值税专用发票。恒鑫路桥公司因运输上述材料支出运输费3800元。 微信昵称“新材料塑胶跑道辽宁共创”、微信号“×××59”的微信账号由共创体育公司委托的代理商使用，该代理商负责该公司市场推广、宣传及销售。该代理商通过上述微信号与恒鑫路桥公司沟通本案协议签订及履行的相关事宜。 本院认为，本案的争议焦点一：涉案工程劳务分包协议书的效力如何？首先，涉案上海庙小学操场改造工程应适用建设工程合同的相关法律调整。虽2015年1月1日实施的《建筑业企业资质标准》取消了体育场地设施工程专业承包资质，但因该工程属于公用事业且涉及国有资金的使用，故也需具备相应的施工资质等级；其次，涉案工程项目不属于必须招投标的范围。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”参照《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）以及《内蒙古自治区财政厅关于公布全区统一集中采购目录及有关政策（2020年版）的通知》（内财购〔2019〕1733号），涉案工程项目不需要经过招投标程序；最后，原告是涉案工程项目的承包方，原告承包该工程项目后继而全部转包给被告施工，属于非法转包，故双方签订的工程劳务分包协议书无效。 民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对于涉案工程的投入？对于恒鑫路桥公司来说，其共向共创体育公司支付工程款198828元；对于共创体育公司来说，第一，其完成操场打磨投入劳务价值为10529.4元；第二，其遗留在现场的材料被恒鑫路桥公司使用，双方对于材料的价值有争议，对此，根据恒鑫路桥公司与共创体育公司签订的工程劳务分包协议书中的约定“材料人工进场当日甲方向乙方支付人民币：124268元”、恒鑫路桥公司向共创体育公司实际付款情况，结合共创体育公司与案外人河北昂甲体育设施制造有限公司签订的材料购销合同中的约定“交货方式及运输方式：货物交付指定地点，可代办运输，运费甲方承担。交货地点：***前旗上海庙中小学。结算方式：定金20000元，货到现场结清尾款123958元，款到账即可卸车。”及共创体育公司向案外人实际付款情况，可以认定共创体育公司向案外人购买的材料已全部入场，恒鑫路桥公司使用共创体育公司遗留现场材料的价值为143958元；第三，其因材料运输支出了费用。对此，共创体育公司虽未提交有效的证据予以证明，但材料需要由河北运往***前旗上海庙中小学是客观事实，再根据恒鑫路桥公司提交的其与案外人河北昂甲体育设施制造有限公司签订材料购销合同，其与共创体育公司向同一家公司购买材料，但恒鑫路桥公司购买材料的价值远低于共创体育公司购买材料的价值，故恒鑫路桥公司举证其支出材料运输费3800元，则比照恒鑫路桥公司购买材料的价值与支出的运输费的比例，共创体育公司请求确认其因购买材料支出运输费7800元，较为合理，本院予以支持。共创体育公司在涉案工程中共投入162287.4元。综上，双方相互抵销，辽宁共创体育公司应向恒鑫路桥公司返还工程款36540.6元。关于赔偿损失？恒鑫路桥公司将涉案工程非法转包，首先存在过错，另外，双方对于操场裂缝情况的约定不明，在履行过程中，原告未提供具备施工条件的场地；被告未提前察看现场直接入场施工，且在发现不具备施工条件时未及时止损，双方均存在过错，故恒鑫路桥公司要求共创体育公司支付违约金的请求本院不予支持，共创体育公司要求恒鑫路桥公司赔偿作废税票产生的损失，本院亦不予支持。但因双方对“解除合同”早已达成一致，同时对共创体育公司已完工工程价款确认一致，则从起诉之日起共创体育公司应向恒鑫路桥公司返还多收取的工程款，但共创体育公司至今未履行还款义务，应从起诉之日（2021年11月3日）起至欠款全部还清之日止按一年期贷款市场报价利率3.85%向恒鑫路桥公司支付资金占用期间的利息。 依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第六条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告辽宁共创体育产业有限公司向原告鄂尔多斯市恒鑫路桥工程有限责任公司返还工程款36540.6元，并从2021年11月3日起至欠款还清之日止按年利率3.85%支付资金占用期间的利息； 二、驳回原告鄂尔多斯市恒鑫路桥工程有限责任公司的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告辽宁共创体育产业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费5020.08元，减半收取2510.04元，由原告鄂尔多斯市恒鑫路桥工程有限责任公司承担2153.28元，由被告辽宁共创体育产业有限公司承担356.76元。保全费1760.03元，由原告鄂尔多斯市恒鑫路桥工程有限责任公司承担1374.62元，由被告辽宁共创体育产业有限公司承担385.41元。反诉费1658.68元，由辽宁共创体育产业有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　刘　波 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法典（2020）》 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条第二款承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。