***、***等民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终1730号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月3日生，壮族，住云南省河口县。 上诉人（原审原告）：***，男，1978年4月12日生，瑶族，住云南省河口县。 上诉人（原审原告）：***，男，1975年12月30日生，汉族，住云南省河口县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：**，***湄（云南自贸区红河片区）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：四川百中建设工程有限公司河口分公司，住所地：云南省红河州河口县蚂蝗堡农场田房队。 负责人：***，职务：总经理。 被上诉人（原审被告）：四川百中建设工程有限公司，住所地：四川省泸州市泸县奇峰镇永安社区。 法定代表人：江大学，职务：总经理。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：**，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中交天津航道局有限公司，住所地：天津市河西区台儿庄路41号。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1995年10月25日生，汉族，系中交天津航道局有限公司职工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：***，男，1985年9月3日生，汉族，系中交天津航道局有限公司职工。代理权限为特别授权代理。 上诉人***、***、***因与被上诉人四川百中建设工程有限公司河口分公司（以下简称“百中河口分公司”）、四川百中建设工程有限公司（以下简称“百中公司”）、中交天津航道局有限公司（以下简称“中交公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省河口瑶族自治县人民法院（2022）云2532民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人***、***、***及其共同委托诉讼代理人**、被上诉人百中河口分公司、百中公司的共同委托诉讼代理人***、**，中交公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***、***、***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、三被上诉人应当依法连带给付所欠上诉人的工程劳务损失款768979元（该损失款包括窝工损失和洪水损失两部分）。1.窝工损失是由被上诉人的决策导致的。2019年3月28日，针对外事争议的突发情况，涉案工程的监理方以监理（2019）停工01号通知上诉人暂停十四作业面的施工，2019年4月12日恢复施工，恢复施工的同时，被上诉人将上诉人的作业面调至十五作业面。因停工及调换作业面，造成上诉人损失包括已完成模板施工损失89817元、停工期间劳务用工损失223200元。以上损失产生的最直接原因是被上诉人要求上诉人原地待命及放弃正在施工的十四作业面导致。2.恢复施工后，在十五作业面施工期间雨量聚增，上诉人提出停止施工，但被上诉人不同意，要求继续施工。2019年6月18日八字河发大水，导致上诉人在工地上的施工材料被***走，直接经济损失351322元。上述两项损失共计768979元，被上诉人百中河口分公司多次表示待工程完工后便赔偿。二、上诉人所诉以上损失皆是客观真实存在，并且被上诉人是知情并认可的。1.通过***与被上诉人中交公司河口县八字河道治理工程项目经理部房岩等人的谈话录音可以看出，上诉人事发后一直积极与被上诉人沟通损失赔偿事宜，项目部作为最一线的单位，对上诉人的两大损失知情并且认可，***上交损失材料，积极赔偿上诉人的损失。2.上诉人所提交的《民事裁定书》系设备租赁损失最客观明确的直接证据，证实因施工需要，上诉人向河口荣建建筑设备租赁站租赁设备及材料的费用共计16万元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。上诉人的租赁损失应当得到法院的支持。综上所诉，一审法院事实认定不清，适用法律错误。上诉人依据民事诉讼法相关规定，提起上诉。请求二审法院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益。 百中河口分公司、百中公司辩称，一审判决正确，应予以维持。一审法院已经查明第十四作业面是接到监理方的通知，为了避免外事争议和越南的误会，要求上诉人立即解散工人。上诉人没有按照要求解散工人由此造成的损失应该由上诉人自行承担。针对第十五作业面，上诉人的主张与事实不符。上诉人没有证据证明发过大水。因暴雨不能施工是常识，上诉人没有提交证据证明向被上诉人发出要求停止施工的请求，也没有证据证明其提出请求后被上诉人不同意停止施工。上诉人已经预见到可能会发生洪水，上诉人应该做好准备，上诉人因此产生的损失应该由上诉人自行承担，与被上诉人无关。针对第二项上诉主张，上诉人与被上诉人在2020年11年22日在对十五作业面的工程量结算清单里面已经结算了，且被上诉人也支付完毕了。 中交公司辩称，一、上诉人与中交公司之间无任何合同关系及业务往来，中交公司作为本案的被告主体不适格。二、上诉人的诉讼主张及事由系上诉人与其他方之间的纠纷，中交公司对此不知情，与中交公司无关。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告连带给付原告八字河工程劳务损失款768979元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月5日，被告百中公司（乙方）与中交公司（甲方）签订《河口县八字河界河段治理工程劳务分包合同》，约定甲方将其承包的河口县八字河界河段治理工程分包给乙方，工程范围河堤建设长度7760米，主要施工内容为埋石混凝土、砂砾石开挖、土石围堰等，不含税价款为24109882.44元，以最终结算为准，双方并对工期、工程款支付及其他权利义务等进行约定。被告百中公司向被告中交公司承包了上述河口县八字河界河段治理工程十三、十四、十五作业面工程后，被告百中河口分公司于2019年2月将十四作业面工程发包给原告***、***、***施工，三原告系合伙关系，合伙承包上述工程施工。原告施工至2019年3月28日，被告百中河口分公司通知原告因外事争议暂停施工，原告即日起停工，该十四作业面工程停工至今。2019年4月，原告又承包上述十五作业面工程施工，2019年6月工地发生洪水，原告的部分施工材料被损毁。十五作业面工程完工后，原告与被告百中河口分公司于2020年11月22日对原告承包施工的十四、十五作业面的工程量进行结算，双方确认被告施工工程款共计1776370元，被告百中河口分公司已向原告付清该工程款。原告无施工资质。另，案涉工程的业主系河口瑶族自治县KJHI治理二期规划项目建设管理处。2019年5月9日，被告中交公司与百中公司、百中河口分公司签订《河口县八字河界河段治理工程劳务分包合同三方补充协议》，约定百中河口分公司作为百中公司的分支机构，在该项目工程中全权代表百中公司履行与中交公司签订的合同的权利义务，中交公司将工程款直接支付至百中河口分公司的账户，由百中河口分公司开具增值税发票等。 一审法院认为，关于被告是否主体适格。被告百中公司向被告中交公司承包案涉工程后，由其河口分公司履行与中交公司签订的施工合同，百中河口分公司又将其中的十四、十五作业面工程发包给原告施工，原告与被告百中河口分公司之间形成建设工程施工合同关系，故百中河口分公司、百中公司系本案适格主体。中交公司作为工程总承包方，与本案有利害关系，系本案适格诉讼主体。因原告不具备相应施工资质，本案建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。关于被告应否对原告主张的损失承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”原告主张因外事争议停工产生损失及因洪水产生损失，但外事争议及洪水的发生均系不可抗力，属于法定免责事由，原告与被告百中河口分公司亦未约定合同履行期间因不可抗力产生的损失由被告承担，且原告主张的因外事争议停工产生的模板施工损失89817元、工人工资损失223200元及发生洪水导致的施工材料损失351322元，被告不予认可，原告对此提交的证据均系复印件或其单方形成的相关材料，不符合证据的形式要件，无法确认内容的客观真实性，不能证实其主张，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，应由原告自行承担举证不能的不利后果，故原告要求被告连带支付各项损失款768979元，缺乏事实及法律依据，不予支持。原告诉称施工期间因被告的原因导致其产生损失，与事实不符，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***、***、***的诉讼请求。案件受理费5745元，由原告***、***、***负担。 二审中，三上诉人向本院申请证人**出庭作证，欲证明**当时是十四、十五作业面施工工人小组长的身份，**经历过外事争议，应管理方通知暂停施工造成的模板损失和窝工损失，到十五作业面2019年6月18日发大水，**也亲眼见证发大水导致施工材料被冲毁。 对证人**的证言，上诉人质证认为，**是案涉争议工程的工人小组长，整个作业面的工程全部清楚，**的**是真实的，与本案有关联性，故对证人证言三性上诉人全部认可。 被上诉人百中河口分公司、百中公司质证认为，对证人证言的真实性不认可，****是三上诉人的下属工人，他们之间有利害关系。还有一部分**与上诉人的**矛盾。合法性不认可，一审证人没有出庭，二审上诉人也没有提交证人出庭申请书，突然冒出的证人对被上诉人不公平。 中交公司质证认为，对证人证言真实性关联性均不认可。证人与上诉人存在利害关系，证人证言不具备证明力，同意百中河口分公司、百中公司的质证意见。 被上诉人百中河口分公司、百中公司、中交公司未向本院提交新证据。 对**的证言，本院经审查认为，被上诉人对证人证言均不予认可，证人**系上诉人的工人，与上诉人存在利害关系，且证人的**与上诉人的主张存在相互矛盾的地方，故对证人证言本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案建设工程施工合同纠纷，发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。”本案中，中交公司与百中公司签订《河口县八字河界河段治理工程劳务分包合同》，将中交公司承包的河口县八字河界河段治理工程分包给百中公司施工。百中河口分公司又将其中的十四、十五作业面工程发包给不具备施工资质的***、***、***施工，百中河口分公司与***、***、***达成的施工合同因违反法律、法规的强制性规定无效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，因外事争议，被上诉人百中河口分公司于2019年3月28日通知三上诉人暂停施工，外事争议属于双方达成协议后，履行合同期间新出现的事实，系双方在达成本案建设工程施工合同时无法明确预知的情况，系不可抗力，属于法定免责事由。且上诉人并未提交证据证实双方约定过因不可抗力造成的损失应由百中河口分公司承担。上诉人主张其停工期间已完成模板施工损失89817元及工人的劳务用工损失223200元（93人×12天×200元／天），但上诉人未提交其完成模板施工损失89817元及已经向工人支付223200元的依据，且与其二审申请出庭作证的证人****的“滞留现场有200多个工人，除了2、3个负责抽水外，其余闲在工地在，后期每人补发了几百块钱”相矛盾。故上诉人主张因外事争议产生的窝工损失系因被上诉人决策导致的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于因洪水造成的损失，上诉人并未提交证据证明其在施工期间存在雨量聚增及聚增的量，也未提交证据证明其因雨量聚增向被上诉人提出要求停止施工的请求后被上诉人不同意停止施工。上诉人一审中虽就其主张提供了证据，但从上诉人一审提交的证据看，均系复印件或其单方制作形成的相关材料，不符合证据的形式要件，无法确认内容的客观真实性，故上诉人提交的证据不足以证实其主张，应承担举证不能的法律后果。另上诉人与被上诉百中河口分公司已经进行结算，百中河口分公司已经按约定支付了相应工程款。如果存在相应的损失，上诉人应在结算时一并提出处理更为合理。故上诉人要求被上诉人连带给付窝工损失和洪水损失共计768979元无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人***、***、***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理11490元，由上诉人***、***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　航 审判员　*** 审判员　董　祎 二〇二二年九月三十日 书记员　***