某某、新乡市天丰节能墙体材料有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫07民终6079号 上诉人（原审原告）：***，男，1990年5月16日出生，汉族，住河南省杞县。 委托诉讼代理人：**彬、***，河南聚铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新乡市天丰节能墙体材料有限公司，住所地：新乡市牧野大道与海河路交叉口绿都城**楼******，统一社会信用代码：914107007932065182。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***、***，河南悦言律师事务所律师。 上诉人新乡市天丰节能墙体材料有限公司（以下简称天丰公司）因与被上诉人***劳务合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3282号民事判决，向本院提起上诉。本院立案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**彬，上诉人天丰公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天丰公司上诉请求：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初3282号民事判决第一项，并依法改判新乡市天丰节能墙体材料有限公司支付***费用合计44957.66元（不服金额：126242.34元）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定***施工的外墙保温工程量错误。一审法院认定案涉***11#楼外墙保温部分工程款849300元，依据的是2020年1月12日***书写的永威书香庭11#楼结算单，在该结算单中外墙保温部分的工程量按23350计算，该工程量是***与天丰公司工地代表**依据经验估算的工程量，***与**也知道估算工程量与实际工程量可能会有差距。因此，在结算单最后又注明“最终面积以甲方面积为准”。这也反映出***与**在书写该结算单时，双方都认可最终工程量以建设单位永威公司计算确定的为准。并且天丰公司与***签订的《施工协议书》中也明确约定，以实际施工面积结算。现根据永威公司向天丰公司出具的《永威书香庭二标工程量核对明细表》，***11#楼外墙保温部分的实际施工工程量为21509.88平方米，与一审法院认定的23350平方米相差1840.12平方米，该部分价款69924.56元，应据实结算从***劳务费中予以扣除。在一审庭审时天丰公司明确提出，甲方建设单位并未对实际施工面积予以审核结算，当时根本无法计算出具体详细的施工费用，为了照顾农民工的利益，若***对面积有异议可以到施工现场进行实际测量。一审法院没有支持天丰公司的主张，径行按大概的估算面积进行了判决，现建设单位认定结算的面积为21509.88平方米，若***对该面积仍不予认可，天丰公司再次申请对***实际施工的外墙保温面积进行测量或者司法鉴定。二、根据双方协议约定，案涉工程款的3％（38717.78元）作为质保金，依法应从***的劳务费中暂扣。天丰公司与***签订的《施工协议书》中明确约定工程款支付，根据发包方工程款的结算，支付已完工程量的80％，工程完工经发包商验收合格后甲方与发包方工程量决算后付已完成工程量97％，另外3％作为质保金两年后如无质量问题一次付清。现涉案工程并未进行竣工验收，质保期尚未届满，天丰公司返还***质保金的条件尚不成就。因此，应当将案涉工程款3％作为质保金从***劳务费中予以暂扣。三、后期住宿费、加油费、三轮摩托车使用费及三轮摩托车丢失损失合计17600元，应从***劳务费中予以扣除。一审判决认为部分第五页第五行“在工地住宿及借用三轮车产生费用13400元”，依据的是***书写的结算单。但是，在该结算单签订日期2020年1月12日之后，***班组继续产生的住宿费、加油费、三轮摩托车使用费及将借用的三轮摩托车丢失的损失，尚未结算，该部分费用合计17600元，依法应由***班组承担。恳请查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。 ***上诉称：1依法判决撤销原审判决第二项,改判天丰公司另外支付***80000元。2本案的一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由:一、原审判决认定天丰公司存在9***修费损失证据不充分。首先,没有票据或者双方结算确认等证据证明9***修费用损失存在。其次,证人**当庭陈述,其为天丰公司进行维修施工,但该证人是天丰公司驻工地代表**的小舅子，存在严重利害关系，且为孤证,其证言依法应不予采信。第三,原审判决以**证言认定***损失为100500元，以天丰公司主张90000元,但根据天丰公司在新乡市红旗区法院（2020）豫0702民初122号案件中举证的证据清单上证据七、证据八记载,其损失分别为51000元和59300元(合计110300元）,费用数额相互矛盾。因此，原审判决认定天丰公司存在9***修费损失证据不充分。二、原审判决认定应扣除***80000元的***没有法律依据。首先,天丰公司在其答辩状中没有提出应予抵扣9***修费的抗辩主张。其次,在2019年4月,***与天丰公司代理人**签订的《补充合同》中明确约定，扣除1万元作为质量维修金,双方就***用已经达成合意,***修费用，且上诉人的诉求数额已经不包含这1万元费用。因此,原审判决扣除***80000元的***没有法律依据。 ***答辩称：天丰公司上诉称***实际施工工程量为21509.88平方米没有依据.根据双方签订的补充合同和2020年1月13日的结算单,已经变更了施工协议书的付款节点和比例,全部劳务费应当于2019年7月2日结清。天丰公司要求***承担2020年1月12日以后的费用没有依据。天丰公司的上诉理由不足，应予以驳回。 天丰公司答辩称：一审法院认定***承担九***修费，系认定事实清楚。一审法院庭审时天丰公司依法向法院提交了维修施工队**与天丰公司之间的施工协议书。**当庭向一审法院出具的证人证言，证明维修的事实和当时***用是十一万余元，并且有向**支付施工费的转账凭证，当时计算费用是十一万余元后来经协商**照顾了两万元，所以当时支付了九万元，所以一审认为***应当承担***九万元具有法律和事实依据，而且在一审开庭答辩期间天丰公司主张该***应当从工程款中依法予以扣除。因此我们认为该九万元一审法院认为是正确的。 ***向一审法院起诉请求：1、天丰公司支付***劳务费234500元；2、天丰公司支付由***垫付的工人受伤的医疗费和误工费合计15400元；3、天丰公司支付***主体***用26700元；4、本案诉讼费由天丰公司承担。 一审法院认定事实：2018年11月1日、2019年3月19日，天丰公司与***签订两份《施工协议书》，约定：***以***的方式承包由永威公司发包给天丰公司的永威书香庭项目外墙保温工程、外墙外饰面真石漆工程的劳务项目；外墙保温工程以每平方米38元的单价计算劳务费，外墙外饰面工程以每平方米22元的单价计算劳务费，按实际面积结算总价；根据建设单位与天丰公司结算工程款的节点向***支付劳务费；***人员如发生责任安全事故，由***承担全部责任及费用；工程款支付，根据永威公司工程款的结算，支付已完成工程量的80％，工程完工经永威公司验收合格后天丰公司与永威公司工程量决算后付已完成工程量的97％，另外3％作为质保金，两年后，如无质量问题一次付清。后***施工完成，天丰公司支付部分劳务费。2019年4月，天丰公司公司签约代理人（驻工地代表）**与***签订《补充合同》，约定：关于十一号楼外墙保温、非保温挂网9元每平方，批腻子7元每平方及帮助主体维修300元每天等所有施工费用保证2019年7月2号全部给***结清（其中扣除***10000元作为质量维修金），此合同比原合同更具有法律效力。2020年1月12号，***书写永威书香庭11#楼结算单，载明：保温23350×38=849300元（应为887300元，***计算错误，主张849300元，视为对自身权利的合法处置）；腻子打底27300×7=191100元；非保温挂网12560×10=125600元；借支共计863000＋50000=913000元；***共计10000元；住宿费用带三轮车共计13400元；阳台腻子140×5=700、700×7=4900元；帮助主体维修89工每工300**证明真实存在维修；工资共计1170900（除维修主体外）；扣除借支及别的所有费用936400元；2个工人受伤费、误工费15400元和公司商议；工资剩余234500元（主体维修人工份未算）。**在该结算单上签姓名、日期，并注明“最终面积以永威公司面积为准，别的无争议”。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，天丰公司与***签订施工协议书、补充合同、结算单，核算***已完工工程的工程款共计1170900元，***已借支款项913000元，在工地住宿及借用三轮车产生费用13400元，天丰公司为维修扣除***10000元，以上费用共计936400元，还剩余234500元未付，因天丰公司项目代表**签订补充合同约定，所有施工费用（天丰公司）保证2019年7月2日全部结清（扣除10000元作为质量维修金），故一审法院对***要求天丰公司支付剩余全部工程款234500元的诉讼请求仅支持224500元。天丰公司辩称按照双方签订的施工协议，***现要求支付剩余工程款不具备条件，且补充协议上的时间“2019年7月2日”系***单独涂改添加，但双方签订的补充合同应视为对原施工协议中关于费用支付的变更，且天丰公司的证人**出庭作证证明上述时间是签订协议当场修改，手印是其所按，故一审法院对天丰公司的辩称意见不予支持。***要求天丰公司支付主体***26700元，根据**证言，该费用系***在合同约定工程范围外为天丰公司提供劳务产生的人工费用，故一审法院予以支持，天丰公司辩称该费用系***为永威公司维修所产生，应由永威公司支付，但**证言表述，***维修主体时，**每天负责拍照提供给永威公司，可以证实***是受天丰公司指示进行维修，而主体维修的工程相对方是永威公司与天丰公司，故一审法院对天丰公司的答辩意见不予支持。***还要求天丰公司支付其2个工人受伤产生的费用15400元，但双方施工协议约定，该费用由其自行承担，故一审法院对该请求不予支持。天丰公司主张其还有***班组的住宿费、水电费、三轮摩托车丢失损失、三轮摩托车使用费等费用共计31000元、罚款31900元、***90000元未扣除，但其提交的班组费用、罚款单系其单方制作，未提交证据证明向***送达并得到***认可，故一审法院对该两项费用不予扣除，其可待证据充分后另行主张权利；***90000元有证人**证言予以佐证，且**证言中该费用为100500元，天丰公司主张90000元系对自身合法权益的主张，法院予以支持，因结算单上已扣除10000元***，故还应扣除80000元。综上，天丰公司应支付***224500＋26700-80000=171200元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决：一、新乡市天丰节能墙体材料有限公司于判决生效之日起十日内支付***171200元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果新乡市天丰节能墙体材料有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5449元，由新乡市天丰节能墙体材料有限公司负担3373元，***负担2076元。 二审期间，天丰公司提交一份证据：永威书香亭二标工程量核对明细表，其中第九项当中19号楼的外包装工程面积为21509.88平方米。***质证意见：第一该证据不属于新证据，天丰公司称这是刚出来的没有任何地方能显示证据是新出的，房屋已经于2019年12月底之前全部交付给业主居住，如果有工程量结算也应该早于2019年12月之前就已形成。第二刚才天丰公司解释称双方正在核算也就是说所谓工程量是不准确的双方没有达成一致最终的工程量准确意见，不能作为认定***实际工程量的依据，还应当以***一审提供的结算单为依据予以认定。结算单的面积已经确定。本院认为，天丰公司提交的证据不够完整，不能证明系结算报告中的一部分，也不能够证明系确定的结算面积，不能实现上诉人天丰公司的证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，关于***实际施工工程量问题，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。天丰公司与***签订了施工协议书、补充合同、结算单，以上约定系当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行约定的义务。天丰公司上诉主张结算单上的数据不准确，应以实际测算为准。从结算单上的约定显示，工程量数据约定明确、具体，一审法院根据双方结算单上的约定计算工程量并无不当。关于***主张的工程款应扣除项目和款项数额问题，双方在结算中明确约定：在工地住宿及借用三轮车产生费用13400元，天丰公司为维修扣除***10000元应从工程款中予以扣减。由于双方已经就施工部分的质量问题产生的维修约定了***用，一审也支持了天丰公司的实际***用，故天丰公司上诉主张质保金的理由不足。天丰公司因为对案涉施工部分进行维修所支出的费用，天丰公司提供了相应的证据，一审对***从工程款中予以扣减合法有据。天丰公司主张其他扣减项目和费用，没有提供充分的证据予以证明系实际发生，本院不予支持。***、天丰公司上诉理由均不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4625元，由***负担1800元，新乡市天丰节能墙体材料有限公司负担2825元。 本判决为终审判决。 审判长　孙　峰 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十二月十七日 书记员　***