河南蒙胜防水防腐工程有限公司与河北福泉建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省玉田县人民法院

民事判决书

（2019）冀0229民初481号

原告：河南蒙胜防水防腐工程有限公司，住所地河南省项城市车站路。

法定代表人：苑新建，经理。

委托诉讼代理人：苑保龙，男，1962年6月22日生，汉族，公司员工，住内蒙古鄂尔多斯市，一般代理。

委托诉讼代理人：李利山，内蒙古蒙南律师事务所律师，特别授权。

被告：河北福泉建筑安装工程有限公司，住所地石家庄裕华区槐安东路123号石家庄裕华万达广场商业综合体04单元1022。

法定代表人：郑斯龙，执行董事。

委托诉讼代理人：刘凤悦，河北刘凤悦律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：李常胜，河北尚悦律师事务所律师，特别授权。

原告河南蒙胜防水防腐工程有限公司（以下简称蒙胜公司）与被告河北福泉建筑安装工程有限公司（以下简称福泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月7日立案后，于2018年8月9日作出（2018）冀0229民初2124号民事判决。原告蒙胜公司不服该判决，向河北省唐山市中级人民法院提起上诉。河北省唐山市中级人民法院于2018年10月31日作出（2018）冀02民终8514号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月25日、2019年8月13日公开开庭进行了审理。原告蒙胜公司委托诉讼代理人苑保龙、李利山到庭参加诉讼、被告福泉公司委托诉讼代理人刘凤悦在第一次开庭时到庭参加诉讼，被告福泉公司委托诉讼代理人李常胜在第二次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告蒙胜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款500000元；2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年11月1日原、被告签订防水工程施工合同（详见合同书），合同签订后原告开始施工，并按合同约定完成全部工程项目，但是被告未履行支付工程款义务，经原告多次催要未果。

被告福泉公司辩称，原告为我方所做防水工程以次充好，给我方造成不可估量的损失，我方庭后提供证据。被告在重审时更正补充答辩意见：被告原审代理人张天山是实际施工人王保华下属人员，王保华借用被告福泉公司资质，实际承包该工程，给福泉公司出具了负责所有工程款的承诺书和协议，原告如果主张属实应由实际施工人王保华偿还给付；原审原告有关的欠单是李国栋出具，该人是王保华向福泉公司承诺书中列明由其负责承担债务全权发放处理工程款的施工管理人员，原审代理人张天山与王保华是同村同组人员，如需查明事实需要王保华作为被告到庭陈述事实参与诉讼；福泉公司出借资质固然是不当，但与原告未发生过经济交往，原告举证的合同是由王保华以鸦鸿桥物流工程项目部的名义签订的，请法庭追加王保华为被告并依据查明的事实认定责任。

原告围绕诉讼请求依法提交了：防水工程施工合同1份、补充协议1份、部分工程部位确认单1份、照片18张、监理单位见证取样记录复印件1份、防水卷材检测报告1份、防水施工协议书1份、鸦鸿桥物流园区防水工程结算单3页、证言书2份。被告围绕反驳原告诉讼请求依法提交了：1、唐山市聚成房地产开发有限公司、被告福泉公司、王保华签订的协议书1份；2、王保华出具的承诺书1份。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告质证意见：对施工合同及补充协议均没有异议，合同是以我公司鸦鸿桥物流工程项目部的名义与原告签订的，我方知道，认可合同，但合同第五条第5.2约定我方要求复验时，原告应按要求办理，复验不合格的，复验及返工费由原告承担；对工程部位确认单无异议，但这只是对工程部位的确认，因为原告方做的防水质量不行，我方又找了其他公司进行防水施工，这是与原告就交接部位确认的记录，李国栋是我方当时负责D0203号楼的负责人，苑保龙是原告的现场管理人员；原告提供的照片是我方承建的鸦鸿桥现代物流园照片，其中的楼房及院内库房都是我方承建的，是否使用我方不清楚；原告提交的取样记录不是我公司负责工程，我方所做工程中是否有该记录不清楚，我方的资料员更换了几个，不清楚是谁经的手；对防水卷材检测报告真实性不认可，我公司没有张小丰取样人，是否是王保华所属人员不清楚；对防水施工协议书不认可客观性、关联性、真实性，其主体也并非本案原告；对原告自行制作的结算单不予认可，不具有真实性；证言书2份不具有客观真实性。另外，被告重审时否认了原审中对施工合同、补充协议没有异议的意见，对该两份证据是否真实提出异议。

原告质证意见：被告提供的2份证据是他们内部的事，真实性不清楚，证明的问题与本案无关。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月1日，河北福泉建筑安装工程有限公司鸦鸿桥物流工程项目部（作为甲方）与原告（作为乙方）签订防水工程施工合同1份，约定：工程名称：鸦鸿桥现代物流园一期工程；工程地点：玉田县鸦鸿桥镇；承包方式：包工包料；施工部位及工程量：屋面防水；施工期限：按总包方进度；单方造价：40元／m2，合同价款：约伍拾万元。本工程按国家行业防水施工及验收规范为质量评定验收标准，工程质量应达到国家质量合格标准。甲乙双方应及时办理中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理，复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担。工程具备竣工验收条件，乙方向甲方报告，甲方在1-2日内组织验收，并办理验收移交手续；甲方不能按约定日期组织验收，须及时通知乙方，并从约定期限的最后一天的次日起承担工程保管责任及相应费用。总防水面积约1.2万平方米，具体面积待工程竣工后由甲乙双方代表实际丈量为准。合同生效后，甲方分四次支付工程款，若甲方不按约定拨款，每拖期一天，按千分之一支付滞纳金，其中单体完工付已完工工程量50%，验收完毕付已完工工程量25%，提供全额税票付已完工工程量20%，保修期结束付已完工工程量5%。工程防水材料使用生产的合格产品，产品型号及做法为按乙方送样的材料及图纸要求的材料做法施工。工程在防水质量方面免费保修5年，每年的3-4月份进行质量跟踪服务，望甲方支持配合。本工程予留合同总价的5%作为保修金，待保修期满后30日内支付给乙方。本合同单价为全费用单价含冷底油的人工材料及防水层的人工材料，在现场计算面积时附加层及搭接部分工程量不予计算，各封边（口）不予另外计算，不另外计算任何措施费用，付款日期应该与当月甲方付款时间符合（其他内容略）。2017年4月9日双方签订防水补充协议1份，约定：由于防水材料价格上涨从2017年4月9日起将防水价格调整如下：SBS防水价格调整为45元／m2，聚氨酯涂膜防水为40元／m2，均为全费用价格含17%专用增值税发票，本协议为合同补充条款，除本协议规定以外的以原合同为准（其他内容略）。2017年6月1日原告方的苑保龙与被告方的李国栋在工程部位确认单中签字，内容为：苑保龙D0203#楼防水施工部位，D0203北侧水沟及沟北侧斜屋面（不含老虎窗上部屋面及老虎窗两侧庞建江铺贴的防水面积）斜屋面积为104m2注：水沟工程量需要预算部图纸上确认。在重审中，原告提交的防水施工协议书、鸦鸿桥物流园区防水工程结算单，载明：2017年4月22日原告方的苑保龙将防水工程的施工交由苑国付、苑春雷实施，2017年10月16日经双方结算，苑国付实施了SBS屋面5132.38m2，按45元/m2计算为230957.1元，卫生间173.6m2，按50元/m2计算为8680元；苑春雷实施了SBS屋面6539.19m2，按40元/m2计算为261567.6元。工程款总款为501204.7元。被告提交的协议书、王保华出具的承诺书，载明：2018年6月27日经唐山市聚成房地产开发有限公司、被告福泉公司、案外人王保华三方确认王保华为项目承包人，王保华已组织施工建设本工程，并已从唐山市聚成房地产开发有限公司领取了全部工程款，因该工程产生的所有外欠款均由王保华负责核实、结算、给付。王保华承诺负责处理的债务中，包括李国栋负责管理的工程所产生的债务。

在诉讼中，根据原告的申请，本院通过唐山市中级人民法院委托唐山龙信工程咨询有限公司对工程量和工程价款进行鉴定。2019年5月27日，鉴定部门以相关当事人无法提供本次鉴定必要的资料为由，终止鉴定。被告申请追加王保华为被告，因原告不同意追加，本院裁定驳回被告的申请。

本院认为，被告设立的项目部系被告的内设机构或职能部门，不具有独立的法人资格，被告以其设立的项目部与原告签订的防水工程施工合同，属于代表被告实施的民事法律行为，不违反法律的强制性规定，应受法律保护，因该合同产生的民事权利义务，由被告享有或承担。原告按约为被告进行了屋面防水施工，被告在原审时亦认可，双方间建设工程施工合同关系明确，被告应按合同约定向原告支付工程款。按照合同约定，工程款是根据工程量计算的，具体面积待工程竣工后由甲乙双方代表实际丈量为准。经过审理，能够认定原告完成防水工程后，被告未履行对原告完成的具体面积与原告共同进行丈量的义务。在诉讼中，原告申请对工程量和工程价款进行鉴定，被告表示不同意鉴定，鉴定部门以相关当事人无法提供本次鉴定必要的资料为由，终止鉴定。因此，双方对工程量产生争议的主要责任在于被告，被告应承担相应的法律后果。本院按照当事人提供的其他证据，对实际发生的工程量确认如下：原告提供的防水施工协议书、鸦鸿桥物流园区防水工程结算单载明的工程量11845.17m2与原、被告签订的防水工程施工合同约定的工程量约1.2万m2，只有1.29%的误差，属于正常的误差范围，因此，该两份证据证明的原告已完成的工程量，具有真实性，本院予以确认。关于工程款，原告提供的该两份证据载明的工程款总款501204.7元，与原、被告签订的防水工程施工合同约定的工程价款约500000元也非常接近，但其中卫生间173.6m2，按50元/m2计算，超出了合同约定，本院不予采信，本院酌定按原、被告补充约定的45元/m2计算较妥，因此，原告已完成工程的全部工程款为500336.7元。原告主张被告偿还工程款500000元，未超出本院酌定的工程款数额，且与双方合同约定的估价完全一致，具有真实性，本院予以确认。原告提供的该两份证据载明已完成的工程量及价款，与被告提供的协议书、王保华出具的承诺书载明的已组织施工建设本工程，并已领取全部工程款，能够相互印证原告已完成合同约定的防水工程，并能推断出发包方已对该工程竣工验收，且已实际交付。此时，被告应当按照约定支付工程款，被告未支付的行为，属于违约，应承担相应的违约责任。因该防水工程未超过双方约定的5年保修期，按照合同约定，应预留合同总价的5%作为保修金，待保修期满后30日内支付。被告主张王保华借用被告的资质与原告订立合同，应由王保华给付原告工程款，因原告予以否认，被告提供的证据载明王保华为项目承包人，不足以证明被告的主张，且被告在诉讼中有反言行为，违反了诚实信用原则，故本院对被告的主张不予支持。

综上所述，原告的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告河北福泉建筑安装工程有限公司给付原告河南蒙胜防水防腐工程有限公司工程款475000元，于本判决生效之日起三日内付清；

二、驳回原告河南蒙胜防水防腐工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由原告河南蒙胜防水防腐工程有限公司负担375元（已预交），被告河北福泉建筑安装工程有限公司负担8425元，于本判决生效之日起三日内向本院交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。

审　判　长 孙玉昕

人民陪审员 包思琦

人民陪审员 刘林静

二〇一九年八月十三日

书　记　员 周治新