长春市远景绿化景观工程有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

吉林省白山市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）吉06民申23号 再审申请人（原审被告）：长春市远景绿化景观工程有限公司，住所地：长春市绿园区景阳广场奥美国际大厦14栋1**1502室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，北京市鑫诺（长春）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被申请人（原审原告）：***，男，1971年5月3日生，汉族，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：***，***天行律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：抚松县松江河信源房地产开发有限公司，住所地：抚松县松江河镇站前街。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，***诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑坤，***诚律师事务所律师。 再审申请人长春市远景绿化景观工程有限公司（以下简称远景公司）因与被申请人***、抚松县松江河信源房地产开发有限公司（以下简称信源公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2022）吉0621民初1512号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。 远景公司再审请求：1．请求依法提起再审，依法撤销吉林省抚松县人民法院（2022）吉0621民初1512号民事判决，裁定驳回***的起诉，驳回被申请人***对申请人的诉讼请求、改判由被申请人抚松县松江河信源房地产开发有限公司承担1017万元工程款。2．本案一审、再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：一、本案的基本事实。1.2016年11月5日，申请人与被申请人***签订《分公司承包协议》，该《分公司承包协议》在第一条第2项约定：由甲方（申请人）委托乙方（***）办理抚松分公司设立登记事宜，分公司设立后，由乙方（***）负责以甲方（申请人）分公司名义对外开展工作，该条3约定：分公司应当具备独立核算、独立纳税的资格，乙方（***）在以分公司经营期间，应当自负盈亏，乙方（***）负担因经营活动所支出的全部成本及税费。因该分公司开展经营活动获得的利润除应支付甲方（申请人）的承包费（工程款的1.5％）后由乙方（***）享有。2.2017年申请人与被申请人***签订《协议书》，该协议书约定：“现就抚松县松江河镇道路绿化景观提升改造建设项目投标前签订协议如下：乙方（***）用甲方（申请人）的公司“长春市远景绿化景观工程有限公司”进行“抚松县松江河镇道路绿化景观提升改造建设项目”的投标，在中标后必须以甲方（申请人）公司名称和政府签订正规的工程施工合同。”该《协议书》第3条项约定“所有的收入税款由乙方（***）全部承担。．。．。．”。二、本案存在虚假诉讼，应驳回起诉本案原告不是案件的当事人，无权提起诉讼，应驳回起诉。经申请人了解，***卧床多年，不能正确表达自己的意志，很可能没有民事行为能力。申请人将有***本人签字／按手印的《分公司承包协议》作为样本与《民事起诉状》上***的签字／按手印进行比对，二者存在明显差异。后经吉林一诺司法鉴定中心鉴定，结论是《民事起诉状》的签字与《分公司承包协议》的字迹不是同一人所书；字迹处手印不是同一手指所留。《分公司承包协议》是申请人工作人员在场的情况下由***本人书写和按手印。可见，《民事起诉状》上***签字／手印不是***本人所书／所留。对方涉嫌虚假诉讼，侵犯了各方当事人利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条（一）项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。据此，应驳回起诉并追究相关人员的责任。三、原审程序错误。1．法庭没有核实对当事人身份，尤其在***未出庭的情况下，应询问未出庭理由，并确认代理人身份是否合法，其授权委托书是否真实。法庭遗漏该程序，构成程序违法。2．原审违背一个法律关系一个案件原则，将与施工合同无关的法律关系一并审理，缺乏法律依据。如上所述，申请人与***是挂靠关系，其以实际施工人名义提起诉讼则是建筑施工合同关系，应该是两个案件、两个不同案由；两个法律关系的管辖法院不同，挂靠关系的管辖法院是被挂靠人所在地人民法院，建筑施工合同纠纷是工程所在地法院，本案中的两个法院不是同一法院，一个是长春市绿园区人民法院，一个是抚松县人民法院，不能合并审理。综上，原审程序违法，原审判决应予撤销。四、***不是本案的适格主体，其不能依本案的事实提起诉讼。***不能以实际施工人的名义提起诉讼，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》中所指的实际施工人是指在违法分包、非法转包的情况下的施工方，并不包括内部承包关系、挂靠关系的施工人，不能突破合同的相对性而以自己的名义提起诉讼。***与申请人是挂靠关系，对外活动必须以申请人的名义进行，否则无效。五、原审认定法律关系错误。原审认定申请人与***是转包关系属于事实认定错误，如上所述，申请人与***签订《分公司承包协议》，明确约定双方的权利义务，特别是明确“因该分公司开展经营活动获得的利润除应支付甲方（申请人）的承包费（工程款的1.5％）后由乙方（***）享有”。该份协议虽名为《分公司承包协议》，实质是挂靠关系。申请人与被申请人***签订《协议书》（2017年）进一步明确：“所有的收入税款由乙方（***）全部承担。．。．。．”。因此，申请人与被申请人之间建立的是挂靠关系。申请人不应对工程款项承担责任。六、原审适用法律错误。原审法院判决申请人承担全部未付工程款给付责任属于适用法律错误。即便是在实际施工人的情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案，抚松县松江河信源房地产开发有限公司实际欠付工程款1017万元，该笔费用应由抚松县松江河信源房地产开发有限公司承担，申请人不应承担给付责任。如上所述，申请人与***是挂靠关系，不应对其工程款承担责任。抚松县松江河信源房地产开发有限公司应对工程款承担责任。综上，被申请人以他人名义提起诉讼，侵犯各方当事人的权利，应驳回起诉；原审程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。请求人民法院依法再审，维护申请人的合法权益。 ***答辩称，一、被答辩人无正当理由未提起上诉即申请再审，对其再审事由不应予以审查，对其再审请求不应予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”第一百七十五条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查。”根据上述法律规定，两审终审是我国民事诉讼的基本制度，当事人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使权利。再审程序是针对生效判决可能存在的重要错误赋予当事人的特别救济程序，如在穷尽常规救济途径后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，可以向人民法院申请再审。故，对于无正当理由未提起上诉的当事人不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或者放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从特殊程序异化为普通程序，不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，更有违两审终审的基本原则。本案中，被答辩人在收到抚松县人民法院的传票及诉讼法律文书后，委托代理律师积极应诉，收到抚松县人民法院的判决后，亦未提起上诉主***，视为对一审判决结果的认可和接受，对自身权利的放弃，现被答辩人以本案“存在虚假诉讼、程序错误、主体不适格、认定事实和适用法律错误”为由提起再审，明显与其在本案诉讼期间行使处分权的行为相悖。退一步讲，被答辩人主张的全部事由均于一审期间即存在，并非经过上诉期之后才发生，如被答辩人认为本案存在虚假诉讼，完全可以在一审庭审中提出，但在一审庭审中被答辩人委***出庭未对答辩人出庭人员身份提出任何异议：如被答辩人认为答辩人主体不适格，一审程序、认定事实和适用法律错误，完全可以于上诉期内通过二审程序予以纠正，但被答辩人并未提起上诉，被答辩人的全部再审事由均不成立。另外，被答辩人提供的所谓的笔迹鉴定意见，供比对检材为《分公司承包协议》与民事起诉状，上述二文件均于一审开庭前便取得，该鉴定意见亦不应作为新证据予以采纳，被答辩人无任何足以推翻原判决、裁定的符合法律规定的新的证据。综上，法律不应赋予被答辩人申请再审的权利，不应对其再审事由予以审查，对其再审请求不应予以支持。二、一审判决结果正确，应当予以维持。1．本案并非虚假诉讼。被答辩人主张虚假诉讼的理由不属于两高关于虚假诉讼案件的司法解释等相关文件规定的及司法实践确认的范畴。本案答辩人虽身患疾病，但思路清晰，可以表达自己的真实意思，系完全民事行为能力人，不存在被答辩人主张的“不能正确表达自己的意志，很可能没有民事行为能力”的情况，至于签字字迹差异，系答辩人因疾病原因不能控制自己身体所致。2．原审程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十条规定：“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭。”本案不属于涉及人身关系的案件，不属于必须当事人本人到庭的案件，一审程序答辩人已授权律师出庭，程序合法。本案不存在挂靠行为，答辩人系案涉工程的实际施工人，有权在案涉工程经竣工验收工程质量合格后，向被答辩人及信源公司提起诉讼主张工程款。3．答辩人与被答辩人之间不存在挂靠关系，答辩人系本案实际施工人，是适格主体。被答辩人与答辩人虽于2016年11月5日签订了《分公司承包协议》，但案涉工程系信源公司通过招投标的方式承包给被答辩人后，由被答辩人转包给答辩人实际施工，与分公司、《分公司承包协议》无任何关联，被答辩人仅以存在该协议为由主张答辩人与其系挂靠关系，无事实及法律依据。即便后续答辩人与被答辩人签订《松江河道路绿化景观提升工程结算协议书》约定答辩人系案涉工程实际施工方……依据2016年11月5日签订的分公司承包协议，原告巳支付合同约定的承包费（l．5％），该承包费也是“转包管理费”。综上，答辩人是案涉工程实际施工人，案涉工程与《分公司承包协议》无关，《分公司承包协议》本身亦无法体现答辩人与被答辩人之间当然存在系挂靠关系，被答辩人主张双方之间系挂靠关系，无事实及法律依据。4．一审法院判决被答辩人给付1077万元工程款正确。答辩人与被答辩人存在直接合同关系，答辩人有权向被答辩人主张欠付的工程款。综上所述，被答辩人在未提起上诉又申请再审，且无任何上诉期经过才发现的新的证据足以推翻原判决的情况下，违背民事诉讼两审终审的基本原则，滥用诉讼权利和诉讼资源，对其再审事由不应予以审查，对其再审请求不应予以支持。 信源公司答辩称，我方认为，（2022）吉0621民初1512号民事判决书事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 本院再审审查期间，远景公司向本院提交指纹鉴定报告和笔迹鉴定报告，证明起诉状中***的字迹、指纹与远景公司真实掌握的不一致，诉状中的指纹与字迹不是出自***本人。 经本院询问远景公司，对***起诉是其真实意思表示无异议。 本院审查认为，远景公司申请再审时称起诉并非***真实意思表示，经本院核实并询问远景公司，对***的起诉无异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”远景公司主张本案***的施工行为是挂靠关系，***主张是分包关系，无论是分包关系还是挂靠关系，远景公司作为抚松县松江河镇道路绿化景观提升改造建设项目的承包人，将工程交付给***施工后，由***垫付工程款并进行施工。该工程已经实际施工完毕并经过相关部门验收。信源公司所欠付的工程款，远景公司没有及时向信源公司主***，致使***权利被侵害。一审依据双方签订的《分公司承包协议》支持***的诉讼请求并无不当。且依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，远景公司应当选择民事诉讼审级制度设计内常规的救济程序。而远景公司放弃上诉权利向本院申请再审，放弃民事诉讼法中的常规救济程序而选择特殊的救济程序，违背我国民事诉讼两审终审的基本原则。因此，对于远景公司的再审请求本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法。远景公司的再审请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审条件，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回长春市远景绿化景观工程有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　楠 二〇二三年七月二十一日 书记员　　杨　栋