中耀达（福建）建设发展有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽04民终269号

上诉人（原审被告）：中耀达（福建）建设发展有限公司，住所地福建省福州市闽清县云龙乡学堂片**。统一社会信用代码：91350105MA2XPKPF3T。

法定代表人：黄诗耀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄远强，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***,男,1972年10月18日出生,汉族,住福建省永安市。

委托诉讼代理人：张先火，福建昊拓律师事务所律师。

原审被告：丁刚云，男，1971年1月13日出生，汉族，原住重庆市彭水县芦塘乡板栗村**，现住福建省厦门市集美区。

原审被告：黄旭，男，1992年3月5日出生，汉族，住福建省闽清县。

原审被告：中铁十二局集团有限公司，住，住所地山西省太原市西矿街**一社会信用代码：911400001100711840。

法定代表人：李天胜，该公司董事长。

上诉人中耀达（福建）建设发展有限公司（以下简称中耀达公司）因与被上诉人***、原审被告丁刚云、黄旭、中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中耀达公司的委托诉讼代理人黄远强、被上诉人***及其委托诉讼代理人张先火、原审被告丁刚云到庭参加诉讼。原审被告黄旭、中铁十二局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

中耀达公司上诉请求：1.撤销福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1031号民事判决；2.驳回***对中耀达公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审基本事实认定不清，适用法律错误。中耀达公司承包中铁十二局位于永安市永浆村的南平至龙岩××路扩能改造工程生产生活房屋及相关工程后，为了内部管理需要，与公司员工黄旭签订《单项分包协议》，并非原审认定的如下事实“中耀达公司与黄旭签订的《单项分包协议》，违反法律禁止性规定，属于违法分包的情形”。同时中耀达公司与***之间并没有合同关系，中耀达公司不是合同的相对方，一审判决中耀达公司对***诉请的工程承担连带清偿责任无事实与法律依据。《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定均是对违法分包、转包的惩罚规定，本案事实不存在违法分包、转包，***提供证据不充分，一审适用以上条款不当。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，必然导致裁判的错误，望裁如所请。

***辩称，根据我国《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，中耀达公司将涉案工程分包给没有施工资质的自然人黄旭，属违法分包。黄旭将涉案工程转给丁刚云，丁刚云将其中的土方挖掘工程转包给***是在违法分包的基础上作出的违法转包。上述的分包、转包合同关系均因违反法律强制性规定而无效。虽然施工合同无效，但本案***作为实际施工人已完成了合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，有权取得相应工程款。中耀达公司、黄旭与***之间虽然没有合同关系（即使有也因违法而无效），但其作为违法分包人、转包人与丁刚云具有共同过错，同时也均从中获利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条等规定，均应对因此产生的法律后果承担连带责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，中耀达公司上诉理由没有事实和法律依据，应驳回上诉，维持原判。

丁刚云辩称，工程是***所做，这是事实。

黄旭、中铁十二局未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.丁刚云、黄旭、中耀达公司支付***工程款（挖机劳务费）168,876元，利息8,488.83元（自2019年2月3日起暂算至2020年3月31日，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算），合计177,364.83元；2.中铁十二局对上述工程款范围内承担连带清偿责任；3.丁刚云、黄旭、中耀达公司、中铁十二局承担本案诉讼费、保全费等费用。

一审法院认定事实：

2017年11月1日，中铁十二局作为工程承包人，中耀达公司作为劳务分包人签订了《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：CR12JANL-FWLW-201701），合同主要约定：工程名称：南平至龙岩铁路扩能改造工程生产生活房屋及相关工程；工程地点：福建省永安市；工程规模：永安南站共9个单体工程，建筑面积7790平方米，其中轨道车库1153平方米，工务、电务、通信、供电、房建车间1487平方米，给水所147平方米，门卫24平方米，油料库32平方米，综合维修消防泵房57平方米，公安派出所555平方米，站区车务单身宿舍1069平方米，车间单身宿舍3263平方米；劳务分包范围：南平至龙岩铁路扩能改造工程生产生活房屋及相关工程永安南站各单体主体工程及初装修；合同价款：4,008,573元（不含税）；合同工期：自2017年11月1日至2018年12月31日；劳务分包人中耀达公司资质专业及等级：建筑装修装饰工程专业承包贰级，建筑工程施工总承包叁级，水利水电工程施工总承包叁级，市政公用工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级，城市及道路照明工程专业承包叁级，环保工程专业承包叁级，施工劳务不分等级；合同还约定了其他违约责任等事项；该合同附件17为中耀达公司于2017年11月1日出具的《按时支付施工人员（包括民工）工资的承诺》，承诺“如发生拖欠人工工资现象，承包人有权将本工程进度款工资部分直接支付给施工人员（包括民工），并且分包人将承担一切后果和接受相应的处罚。”中铁十二局将上述工程发包给中耀达公司后，安排员工王杰现场监督工程进度、质量、安全及与中耀达公司核实工程量、工程款等事宜。中耀达公司安排员工黄远强现场负责工程量的核实、验收、上报（与中铁十二局对接），上述工程实际由丁刚云组织人员施工。

2017年11月3日，中耀达公司作为总包方（甲方）、黄旭作为分包方（乙方）签订了《单项分包协议》，甲方将永安南站铁路扩能改造生产生活用房及相关工程项目中人机劳务施工交由乙方实施。合同主要约定：工程名称：永安南站铁路扩能改造生产生活用房；工程地点:永安；承包方式：本项目实行分承包经营模式；乙方应按本协议约定进行独立核算、自负盈亏等内容。中耀达公司、黄旭分别在该协议的落款处签章、捺印。协议签订后，黄旭将劳务施工转包给丁刚云，由丁刚云组织人员施工，双方未签订书面协议。2017年12月，丁刚云与***口头约定，由***在涉案工程实施挖掘施工，按不同型号的钩机计算台班费（详见***钩机台班记录）及土方工程款，***按月报送台班费，由丁刚云及项目负责人邱艺明予以审核。2019年1月29日，邱艺明在***记载的钩机台班记录复印件背面结算：2017年12月至2018年12月，***钩机台班费299,076元、土方工程款322,800元，合计621,876元。扣除丁刚云已支付的款项423,000元，剩余198,876元未支付。2019年2月2日，丁刚云在邱艺明的结算下方载明：“同意结算”及身份证号，并签名、捺印。当日，丁刚云支付***30,000元，剩余款项金额变更为168,876元。

一审法院另查明，2020年1月22日，中耀达公司作为甲方、丁刚云作为乙方劳务班组签订《完工结算书》，确认××路××房项目永安南站工程的全部工作量，结算总额6584419元。丁刚云承诺已将作业人员的全部工资发放到个人手中，本结算书签订后由于人员工资所引发的问题均由丁刚云负责承担。2020年1月23日，丁刚云在该结算书下方载明：“确认已收到中耀达（福建）建设发展有限公司结算款合计：陆佰伍拾捌万肆仟肆佰壹拾玖元整。小写：6584419元”，并签名、捺印、载明身份证号码。

一审法院再查明，2020年1月22日，中铁十二局与中耀达公司签订《作业完工结算书》，确认中耀达公司已完成全部工程量，双方根据签订的《建设工程施工劳务分包合同》及补充合同1、补充合同2进行结算，结算总额6,584,419元。中耀达公司承诺已将作业人员的全部工资发放到个人手中，本结算书签订后由于人员工资所引发的问题均由中耀达公司负责承担。中耀达公司出具《履约完毕承诺书》，确认中铁十二局已将结算价款6,584,419元全部支付完毕。

一审法院认为，违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。具体到本案，中耀达公司将其从中铁十二局所承包的南平至龙岩铁路扩能改造工程生产生活房屋及相关工程项目中人机劳务施工分包给黄旭，双方就此签订《单项分包协议》。黄旭系自然人，不具备建设工程施工资质，中耀达公司与黄旭签订的《单项分包协议》，违反法律禁止性规定，属于违法分包的情形，应当认定为无效合同。黄旭、中耀达公司辩称，黄旭系中耀达公司的员工，双方签订《单项分包协议》系公司内部管理的需要，并非形成建设工程分包合同的合意，但该辩解与黄旭、中耀达公司在另案庭审笔录的自认相佐，且协议中明确约定“本项目实行分承包经营模式；乙方（黄旭）应按本协议约定进行独立核算、自负盈亏。”因此，黄旭、中耀达公司主张双方之间系内部管理的辩解，无事实根据，不予采信。黄旭将分包协议的劳务部分转包给丁刚云，该转包行为经过中耀达公司的追认，中耀达公司与丁刚云就上述劳务转包进行了工程款的结算，丁刚云与黄旭、中耀达公司之间形成建设工程施工合同关系。丁刚云将部分作业发包给***施工，丁刚云与***之间也形成了建设工程施工合同关系，因丁刚云和***均不具备建设工程施工资质，上述两个建设工程施工合同均违反了法律禁止性规定，为无效合同。虽然丁刚云与***之间的建设工程施工合同无效，但***在涉案工程中已完成丁刚云交付的全部工程施工，并经过中耀达公司、中铁十二局的竣工验收合格,***作为工程的实际施工人请求参照合同约定支付工程价款,于法有据。经丁刚云与***结算，丁刚云尚欠***工程款168,876元，有当事人的陈述及结算单为凭，事实清楚、证据充分，予以确认。***要求丁刚云支付工程款168,876元的诉讼请求，于法有据，予以支持。因***与丁刚云未约定欠付工程款的利息给付标准,也没有确定付款时间,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定,丁刚云应当从工程款结算之日起支付***逾期付款利息。2019年8月20日,中国人民银行贷款基准利率已被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率取代。故丁刚云应支付逾期付款利息为：以欠付工程款168,876元为本金,从结算之日起(即2019年1月20日)至2019年8月19日,按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息,从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息。中耀达公司在向中铁十二局承包时及工程款结算时均承诺付清实际施工作业人员的工资。中耀达公司将工程违法转包给不具备建筑资质的黄旭施工，黄旭继而将劳务工程违法转包给丁刚云，中耀达公司、黄旭均应对其违法转包行为所产生的法律后果承担连带责任，即应对丁刚云所欠***的上述工程价款及利息承担连带清偿责任。中耀达公司以其已经向丁刚云付清工程款为由，认为无需向***承担连带责任的理由不成立，不予采纳。***主张中铁十二局作为发包人，在欠付工程款范围内承担责任，中耀达公司自认中铁十二局与中耀达公司就涉案全部工程已进行结算，并付清全部工程款，对于该事实予以确认，因此，***主张中铁十二局承担连带责任的诉讼请求，无事实根据，不予支持。丁刚云经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、丁刚云应于判决生效后十日内支付给***工程款168,876元,并以工程款168,876元为基数，从2019年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息,从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息。二、黄旭、中耀达公司对丁刚云的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回***的其他请求。案件受理费3,847元，减半收取1,923.5元，由丁刚云、黄旭、中耀达公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。中耀达公司、丁刚云对一审法院认定的事实没有异议。***表示对一审法院认定“另查明”及“再查明”的事实不了解，中耀达公司转给丁刚云的款项没有转账凭据。***对一审法院认定的其他事实没有异议。对一审法院认定且当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，中耀达公司并未举证证明黄旭系其公司员工，中耀达公司关于黄旭、中耀达公司双方之间系内部管理的主张，没有事实根据。一审法院关于“黄旭系自然人，不具备建设工程施工资质，中耀达公司与黄旭签订的《单项分包协议》，违反法律禁止性规定，属于违法分包的情形，应当认定为无效合同”的处理结果正确，中耀达公司就此提出的上诉理由不成立。此外，中耀达公司与丁刚云在二审庭审中均认可“中耀达公司与丁刚云之间除了本案的工程外，还有其他劳务工程的合作关系”之事实。虽然丁刚云在2020年1月23日的结算书下方载明：“确认已收到中耀达公司结算款合计：陆佰伍拾捌万肆仟肆佰壹拾玖元整。小写：6,584,419元”，但丁刚云、中耀达公司未能提交该款项实际支付的凭证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对于丁刚云、中耀达公司关于中耀达公司已将案涉6,584,419元支付给丁刚云的主张，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中耀达公司应当在欠付工程价款范围内对***承担偿付责任，一审法院判决中耀达公司对丁刚云的债务承担连带清偿责任的处理结果有误，本院予以纠正。一审法院判决黄旭对丁刚云的债务承担连带清偿责任，黄旭未上诉，视为黄旭对自己权利的处分。

综上所述，中耀达公司的上诉请求部分成立。原审被告黄旭、中铁十二局经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1031号民事判决第一项，即维持：丁刚云应于本判决生效后十日内支付给***工程款168,876元,并以工程款168,876元为基数，从2019年2月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息,从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付逾期付款利息；

二、撤销福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1031号民事判决第三项，即撤销：驳回***的其他请求；

三、变更福建省永安市人民法院（2020）闽0481民初1031号民事判决第二项为：黄旭对丁刚云的上述第一项债务承担连带清偿责任；

四、中耀达（福建）建设发展有限公司在丁刚云的上述第一项债务范围内承担偿付责任；

五、驳回***的其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3,847元，因适用简易程序减半收取计1,923.5元，由***负担50元，丁刚云、黄旭、中耀达（福建）建设发展有限公司负担1,873.5元。二审案件受理费3,847元，***负担100元，中耀达（福建）建设发展有限公司负担3,747元。

本判决为终审判决。

审判长　　周春平

审判员　　彭贵良

审判员　　廖　春

二〇二一年三月二十四日

书记员　　朱　艳

附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。