牡丹江市大东建筑总公司第六分公司、东宁市市政工程公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑民再327号

抗诉机关：黑龙江省人民检察院。

申诉人（一审原告、二审上诉人）：牡丹江市大东建筑总公司第六分公司，住所地牡丹江市东安区永安路京江保利酒店5楼511。

负责人：金黎明，该公司经理。

委托诉讼代理人：栾云曦,黑龙江承旭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾志勤，男，1953年12月16日出生，汉族，该公司职工，住双城市。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：东宁市市政工程公司，住所地东宁市东宁镇兴隆街2号。

法定代表人：周凤海，该公司经理。

委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张春生，男，1973年2月14日出生，汉族，该公司职工，住东宁市东宁县。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：东宁县新世纪城市建设投资开发有限责任公司，住所地牡丹江市东宁县东宁镇光明街（路）1号。

法定代表人：李树志，该公司经理。

委托诉讼代理人：廖代龙，黑龙江九洲律师事务所律师。

申诉人牡丹江市大东建筑总公司第六分公司（以下简称大东第六分公司）因与被申诉人东宁市市政工程公司（以下简称市政公司）、东宁县新世纪城市建设投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2015）牡民终字第645号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2016]23000000134号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗98号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员马良驰、韩冬梅出庭。申诉人大东第六分公司的委托诉讼代理人栾云曦、栾志勤，被申诉人市政公司的委托诉讼代理人李丹、张春生，城投公司的委托诉讼代理人廖代龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

黑龙江省人民检察院抗诉认为，市政公司与城投公司签订建设工程施工合同对江南桥、东兴桥基础进行了施工后，将两座桥的主体工程分包给大东第六分公司。大东第六分公司与市政公司签订的建设工程施工合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工由总承包单位自行完成”的强制性规定而无效。大东公司第六分公司是本案建设工程的实际施工人，根据《建设工程施工合同解释》第二条的规定，大东第六分公司对涉案工程价款有权请求参照有效合同处理，参照双方达成合意及实际履行情况结算工程价款。本案分包合同虽然约定了固定工程价款，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，实际施工人有权对超出合同预期因设计变更等原因导致增加工程量的价款请求据实结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，但对于发包人欠付工程价款的，实际施工人可以突破合同的相对性向发包人主张权利。本案中，大东第六分公司已经全面实际履行了城投公司与市政公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。因跨冬季施工增加建筑材料配比等原因，大东第六分公司超出合同约定增加了工程量并形成了现场签证，但作为城投公司与市政公司结算依据的审计结果中并未对增加的工程量进行结算，城投公司没有支付增加工程量部分的工程价款，因此，大东第六分公司有权请求城投公司给付欠付增加工程量的工程价款。原判决认为大东第六分公司对新增加的工程量价款因与发包人城投公司无合同关系而无权向其主张适用法律确有错误。

大东第六分公司称，同意检察机关的抗诉意见。

市政公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。

城投公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确。

大东第六分公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决大东第六分公司与市政公司桥梁项目经理部签订的桥梁工程合同无效；2.请求依法判决市政公司给付截留的工程款2,434,846.91元及自2011年7月16日计算至2015年4月10日利息426,510元；3.请求依法判决城投公司给付两桥工程增量价款2,224,721.58元及利息365,103元；4.请求市政公司、城投公司给付工程调差款884,487.46元及利息154,188元（自2011年7月16日计算至2015年4月10日），总诉讼标的额为6,489,836.95元；5.诉讼费用由市政公司、城投公司负担。

一审法院认定事实：2010年7月28日，城投公司与市政公司及市政公司项目经理部签订建设工程施工合同，城投公司将江南桥、东兴桥、东宁桥三座桥梁建设工程发包给市政公司，合同价款为10,111,086.92元，专用条款约定无分包工程。该项目工程具体由市政公司桥梁项目经理部负责建设施工。市政公司桥梁项目经理部对东兴桥和江南桥基础进行施工后，于同年9月8日与大东第六分公司签订了桥梁施工合同，将江南桥、东兴桥主体工程分包给大东第六分公司，合同价款4,100,000元。因客观情况发生变化，江南桥在施工过程中由原来的桥宽30.5米变更为25.5米。由于当时跨冬季施工，大东第六分公司在施工过程中增加了建筑材料配比，致使工程量发生增减。2011年6月两座桥主体先后完工，并于6月末和7月初先后通车。市政公司先后付给大东第六分公司工程款4,467,188.07元。城投公司与市政公司在进行结算时，城投公司依据东宁县审计局对三座桥的工程审计报告进行了结算，支付市政公司工程款8426287.68元。一审法院判决：一、大东第六分公司与市政工程公司签订的桥梁建筑施工合同无效；二、驳回大东第六分公司的其他诉讼请求。案件受理费57,228元，由大东第六分公司承担。

大东第六分公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销东宁县人民法院（2015）东民初字第99号民事判决；2.改判支持大东第六分公司一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由市政公司、城投公司负担。二审法院认定事实：与一审认定的事实相符。

二审法院认为，大东第六分公司与市政公司（桥梁项目经理部）签订的桥梁施工合同是双方当事人的真实意思表示，该合同的签订违反法律、法规强制性规定，该合同应为无效合同。原审判决认定无效合同符合法律规定，予以认定，市政公司在二审抗辩时提出应为有效合同没有依据，不予支持。因大东第六分公司在一审时诉讼请求中有四项，1.要求确认其与市政公司项目经理部签订的合同无效；2.请法院查明涉案事实依法判决市政公司给付大东第六分公司工程款2,434,846.91元；3.请人民法院查明涉案事实依法判决城投公司给付两桥工程增量价2,224,721.58元;4.请人民法院查明涉案事实依法判决市政公司、城投公司给付拖欠工程款期间的利息及工程调差款。对于大东第六分公司在一审法院主张确认其与市政公司项目经理部签订的合同无效的问题，一审法院对合同无效已论述，不再赘述。对于大东第六分公司在一审法院主张判决市政公司给付其工程款2,434,846.91元、城投公司给付其两桥工程增量价2,224,721.58元两项合计为4,659,568.49元及给付拖欠工程款期间的利息、工程调差款的问题。首先大东第六分公司主张的2,434,846.91元工程款系市政公司给其项目经理部的工程款，该工程款与大东第六分公司没有关联性，因大东第六分公司不是合同相对人，其没有权利主张该款，其诉讼请求没有法律依据，一审法院判决认定驳回其请求符合法律规定，予以认定；其次大东第六分公司向城投公司主张给付的工程量增量款2,222,721.58元的问题，因大东第六分公司施工的工程存在增量问题，其增加的工程款应向其签订合同方即市政公司主张，其与城投公司没有合同关系，其向城投公司主张没有法律依据，亦不予支持;再次对于大东第六分公司主张给付其拖欠工程款期间的利息、工程调差款的问题。因大东第六分公司主张两种工程款的利息与其诉求不存在关联性，其主张的没有依据，对其还主张的差价款因其与市政公司签订的桥梁施工合同中没有约定，其主张没有法律依据，亦不予支持。大东第六分公司是与市政公司签订的桥梁施工合同，其施工的工程现已投入使用，虽然大东第六分公司与市政公司签订的桥梁施合同已确认无效，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，大东第六分公司认为其施工的工程款还有未支付，应向市政公司主张，现其主张的诉求不符合法律规定，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。关于大东第六分公司提出一审法院对大东第六分公司提供的证据A1至A7采信、认定有效，但却没有根据证据证明的事实支持其诉请，实为错判的问题。大东第六分公司提供的证据是招标文件、建设工程施工合同（城投公司与市政公司桥梁项目经理部）、桥梁施工合同（大东第六分公司与市政公司桥梁项目经理部）、东兴桥、江南桥工程决算总审计表、现场签证表、一审法院委托司法鉴定意见书、东宁县工商行政管理局登记注册科证明即A1-A7证据，一审法院认定该证据是来源合法、客观真实，予以采信是考虑该证据与本案有关联性而采信，但对于证据三、证据六予以采信不当，应予纠正，因证据三即桥梁施工合同原审判决认定是无效，且一审法院委托司法鉴定意见书因市政公司已提出其鉴定程序违法，与其认定采信互相矛盾，大东第六分公司提出一审法院对其提出的证据A1－A7效力认定应支持其诉讼请求没有法律依据，不予支持。关于大东第六分公司提出一审法院对大东第六分公司提供的证据A8、A9不予采信是错误的问题。大东第六分公司提供A8证据系建设银行人民币贷款基准利率，表中体现中长期贷款3－5年等，因本案系建设工程施工合同，大东第六分公司主张的是拖欠工程款问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”表中体现是中长期贷款利率，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第十七条规定，一审法院不予采信是正确的，大东第六分公司认为该表是众所周知的与实际不符，对其认为不予采信不当理由不能成立，不予支持。大东第六分公司提出A9证据系牡丹江市建设工程质量检测合同2份，材料用量统计表及主要材料价格表10张、证明2份，因该份证据主要证实是差价款问题，合同相对人为市政公司与城投公司，大东第六分公司主张的差价款与其没有关联性，一审法院以此认定该证据与本案不具有关联性，不予采信是正确的，大东第六分公司认为该份证据中有检测合同经检验合格不采信错误，而实际上该两份检测合同来源不清，且检测标准是否准确没有证据佐证。市政公司及城投公司均不予认可，一审法院对该证据综合认定与本案不具有关联性，不予采信并无不当。大东第六分公司认为一审法院不予采信是为了驳回大东第六分公司诉讼请求作基础铺垫没有事实及法律依据，不予支持。

关于大东第六分公司提出一审法院对4份付款单、审计表都采信错误的问题。该证据是城投公司一审提供的证据即资金往来单据4张，该证据系城投公司拨付给市政公司桥梁项目经理部的款项问题，与大东第六分公司没有关联性，其又没有证据佐证该事实不存在，是虚假的依据，一审法院予以认定是正确的，大东第六分公司上诉主张实际支付与审计金额不一致没有依据且与其没有关联性，不予支持。关于大东第六分公司提出一审法院对市政公司举示的证据C4、C6予以采信于法无据的问题。市政公司在一审举示的证据四为黑龙江省2010年度建设工程结算办法及东宁建设局建发（2010）169号东宁县2010度建设工程结算办法，一审法院认定上述文件内容真实，予以确认是正确的，因该证据体系行政机关颁发的行政具体行政行为，大东公司第六分公司主张不应对政府的结算标准、规则予以确认没有法律依据，不予认可；对其提出市政公司在一审举示的证据六为二审法院听证笔录，该份笔录是为了查实相关情况进行了听证调查，对相关当事人认可的内容进行认定的依据，一审法院对此予以采信并无不当，大东第六分公司对一审予以采信于法无据没有依据，不予支持。

关于大东第六分公司提出一审法院对大东第六分公司举示的证据采信、认定有效的情况下，不是判决予以支持而是判决驳回大东第六分公司的诉讼请求是错误认定的问题。一审法院对大东第六分公司举示的证据予以采信是考虑该证据与本案是否具有关联性，因采信的证据与本案没有关联性，不能支持大东第六分公司诉求，在此情况下，判决驳回大东第六分公司诉讼请求是符合法律规定的。大东第六分公司在二审时提交申请书，要求调取东兴桥、江南桥工程结算书、审计报告、市政公司缴纳东兴桥、江南桥的税款凭证及东兴桥、江南桥材料调查报告及支付金额与其应予主张的诉求没有关联性，其请求不予准允。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,328元，由大东第六分公司承担。

再审期间，本院依职权到东宁市审计局调查，东宁市审计局出具关于涉案工程决算审计情况的说明载明：“东宁市审计局出具的审计报告及总审计表中工程造价数据都包含两桥建设过程中的工程量变更增减造价部分。”大东公司第六分公司对该证据的真实性无异议，但对该证据证明的问题有异议。市政公司对该证据的真实性及证明的问题均无异议。城投公司对该证据的真实性及证明的问题均无异议。因各方当事人对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以采信。

本院再审对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院再审认为，本案争议焦点是：1.城投公司是否应给付大东第六分公司工程增量款2,224,721.58元；2.市政公司是否应给付大东第六分公司工程款2,434,846.91元。

关于城投公司是否应给付大东第六分公司工程增量款2,224,721.58元问题。2010年9月8日，大东第六分公司与市政公司签订了桥梁施工合同，市政公司将江南桥、东兴桥桩基以上工程分包给大东第六分公司，合同约定工程价款为4,100,000元。大东第六分公司对工程进行了施工。市政公司先后给付大东第六分公司工程款4,467,188.07元。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但在司法实践中不能任意扩大该司法解释的适用范围。基于合同相对性原理，城投公司和市政公司之间的建设工程施工合同与市政公司和大东公司第六分公司之间的桥梁施工合同是相互独立的，各方应当依照不同的合同关系分别承担不同的权利和义务。只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付的情形下，发包方在未支付工程款的范围内，才可以向实际施工人支付工程款。本案中，东宁市审计局出具的审计情况说明能够证实，涉案工程的审计报告及总审计表中工程造价数据都包含两桥建设过程中的工程量变更增减造价部分。因城投公司已经根据审计机构作出的审计报告对案涉工程进行了结算，并向市政公司足额支付工程款8,426,287.68元，城投公司作为发包人并未拖欠工程款。故原审法院对大东第六分公司提出城投公司支付工程增量款2,224,721.58元的请求未予支持，并无不当。

关于市政公司是否应给付大东第六分公司工程款2,434,846.91元问题。虽然大东第六分公司与市政公司签订的桥梁施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，市政公司已经给付大东第六分公司工程款4,467,188.07元，且给付的工程款数额超过了大东第六分公司与市政公司桥梁施工合同约定的工程价4,100,000元。故原审法院对大东公司第六分公司请求市政公司给付工程款2,434,846.91元未予支持，并无不当。

综上所述，大东公司第六分公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民终字第645号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　冯　涛

审判员　娄威巍

审判员　李雪松

二〇一八年十二月二十五日

书记员　葛兰兰