某某、某某与无锡市崇安区新星建筑安装工程公司返还原物纠纷二审民事判决书

***、***与无锡市崇安区新星建筑安装工程公司返还原物纠纷二审民事判决书

      发布日期:2015-12-11

江苏省无锡市中级人民法院

民事判决书

（2015）锡民终字第02041号

上诉人（原审被告）无锡市崇安区新星建筑安装工程公司，住所地无锡市***2号。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，江苏周国忠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***、**，江苏蘅远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人***、**，江苏蘅远律师事务所律师。

上诉人无锡市崇安区新星建筑安装工程公司（以下简称新星公司）因与被上诉人***、***返还物产纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0632号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***、***原审诉称：2012年5月末，新星公司员工***与其取得联系，称可将新星公司承接的镇江丹徒雩山水泥厂的拆迁工程（以下简称涉案工程）转包给其，其表示同意。后***将新星公司与无锡豪盈置业投资有限公司（以下简称豪盈公司）签订的、关于涉案工程的合同书及豪盈公司向新星公司出具的总价为100万元的工程款收据交付给其，作为新星公司将涉案工程转包给其的证明。其先后5次共将100万元作为工程承包款汇至新星公司指定的收款人***账户，但至今未能承接该工程，且涉案工程经公安机关调查并不实际存在，其多次向新星公司讨要100万工程承包款未果。现请求判令：新星公司立即返还其工程承包款100万元，并赔偿其利息损失（自2012年6月27日起至实际清偿之日止，以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。

新星公司原审辩称：1、其从未将涉案工程转包给***、许智慧；2、涉案工程危险性大、十分复杂且拆除工期较长，***、许智慧并非具有相应施工资质的施工单位，其不可能违反法律规定将涉案工程转包给没有施工资质的个人；3、***仅系其与豪盈公司签订合同书的签约代表，无权将合同书项下的涉案工程转包给***、许智慧，其次，在本案诉讼前***从未代表其与***、许智慧发生过其他业务往来，故亦不存***、许智慧基于***的表见代理行为转包获得涉案工程的可能，再次，***擅自将价值180万元的涉案工程转包给***、许智慧但不签订书面合同，不符合法律规定及常理；4、即使其确将涉案工程转包给***、许智慧，二人亦应当将本案所涉100万元交付给其而非案外人***，***、许智慧亦未提供其指示二人将款项付给***的相应证据，即便***、许智慧确系按***指示付款，二人亦未提交***有权代表其指示付款的相应证据，***、许智慧应当要求***返还本案所涉款项。综上，请求驳回***、许智慧的诉讼请求。

原审法院审理查明：2012年4月19日，豪盈公司与新星公司签订合同书，约定新星公司拆除镇江市丹徒水泥厂，工程总价180万元；如新星公司未能于2012年7月15日进场施工，由豪盈公司退还新星公司一百万元；如新星公司未能于2012年7月15日交清拆房款，豪盈公司有权拒绝返还等内容，***作为新星公司代表在合同书上签字并加盖新星公司印章、***作为豪盈公司代表在合同书上签字并加盖豪盈公司印章；合同书甲方落款处亦有”镇江雩山水泥有限责任公司”字样的圆形红色印章一枚及**签名。新星公司法定代表人***、案外人***于同年4月19日、同年4月28日分别向豪盈公司法定代表人***账户付款共计100万元。2012年4月28日，豪盈公司出具收款收据，确认豪盈公司收到新星公司拆房款100万元。现该合同书、收款收据、***及***的汇款凭证均由***、许智慧共同持有。后***、许智慧先后向***付款共计100万元。

以上事实，有合同书、银行转账凭证、收款收据、银行卡明细及当事人陈述等在卷佐证。

该案争议焦点：***、许智慧与新星公司是否就涉案工程形成转包合意。

***、许智慧主张其与新星公司达成转包合意，并向原审法院申请调取公安机关向新星公司法定代表人***制作的询问笔录，以证明新星公司将涉案工程转包给其，其按照新星公司法定代表人***要求将案涉100万元款项付给***。

原审法院至无锡市公安局新区分局梅村派出所（以下简称梅村派出所）调取如下证据：证据1、***与许智慧2013年10月22日的报案笔录一份；证据2、梅村派出所向新星公司法定代表人***所做的询问笔录（询问时间为2014年1月21日，以下简称21日笔录）一份；证据3、镇江雩山水泥有限责任公司于2014年1月21日出具的证明，载明该厂从未与豪盈公司签订过任何拆迁协议（合同）。

报案笔录载明：2013年10月22日，***向梅村派出所报案，称其与许智慧****介绍得知***承接了镇江雩山水泥有限责任公司的拆迁工程，并可将该工程交给其与许智慧来搞，后***为了证明确承接了该工程，便将与水泥厂签订的合同书、两张红色收据以及与收据配套的银行转账回单交给其与许智慧；***称原本与***合作进行该拆迁工程，但因***缺少资金且***因故退出，加之承接工程时***付了100万元的工程定金，遂要求其与许智慧将100万元分几次付至***账户；后其与许智慧发现合同书上镇江雩山水泥有限责任公司公章系伪造，***本人不具备拆迁房屋的资质、拆迁合同亦不能转让，遂向公安机关报案。

21日笔录载明：新星公司法定代表人***向梅村派出所作陈述称，2012年4月19日，新星公司确与豪盈公司就镇江雩山水泥有限责任公司的拆迁工程签订合同书，并约定合同预付款为100万元；合同书签订当日，其向豪盈公司法定代表人***账户付款50万元后，又让***向***账户付款50万元，该100万元实际均为其公司安全员***出资，为方便转账才借用其与***的银行卡付给***；后因合同一直未履行，***亦未返还该100万元合同预付款，***告知其***、许智慧要做该工程，其与***遂将合同书转给***、许智慧；因此前其已支付了100万元合同预付款，既然合同书已经转让给***、许智慧二人，该预付款应当是***、许智慧付给其，因***与***、许智慧商议，其不知晓双方商谈经过及*、许二人付款经过；新星公司未与***、许智慧签订相应协议，新星公司将合同书交付给*、许二人，作为涉案工程已经转让给*、许二人的凭证。

经质证，***、许智慧及新星公司均对上述两份笔录的真实性均无异议，***、许智慧认为***在21日笔录中所作陈述与***的报案笔录相互印证，可以证明新星公司员工***与其商谈转包涉案工程事宜，并且让其付款100万元至新星公司另一员工***账户。新星公司认为公安机关向***所作的询问笔录属于刑事侦查笔录，并非民事诉讼法第六十三条规定的证据形式，不能作为证据使用；即使询问笔录可以作为民事诉讼证据使用，根据刑事诉讼法规定，询问笔录仅能用于询问证人、被害人，故询问笔录在民事诉讼证据形式上接近证人证言，证人应当按照法律规定到庭陈述；若法院认定梅村派出所为证人，则梅村派出所陈述的是他人对案件的感知，不符合证人证言亲历性的特点，若法院认定***为证人，***在询问笔录中陈述的内容并非在本案诉讼过程中对法院的陈述，并且梅村派出所与***均未当庭作证；报案笔录、21日笔录的真实性、合法性均未经法院判决确认，不能作为民事案件审理中的依据；若人民法院采信公安机关制作的询问笔录，将会造成民事纠纷当事人以公安机关报案、利用国家公权力为自己取得有利证据，破坏了民事诉讼的平等对抗，扰乱正常司法秩序；综上，21日笔录不应当作为证据使用。

原审法院认为：新星公司主张21日笔录不应当作为证据无法律依据，原审法院不予采信。新星公司法定代表人***在向公安机关陈述时已明确将本案所涉工程转包给***、许智慧，***、许智慧应当向新星公司支付100万元，故原审法院认定新星公司与***、许智慧就涉案工程转包达成合意。

综上，原审法院认为：新星公司将涉案工程转包给***、许智慧，***、许智慧亦向新星公司支付100万元，但***、许智慧至今未能承包涉案工程，新星公司应当返还***、许智慧支付的100万元并赔偿利息损失。对***、许智慧的诉讼请求，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，作出判决：新星公司于该判决发生法律效力起十日内返还***、许智慧100万元，并赔偿利息损失（自2012年6月28日起至实际清偿之日止，以100万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。诉讼费19170元（含保全费5000元），由新星公司负担。

新星公司不服一审判决，向本院提起上诉称：其公司于2012年4月19日向豪盈公司承接了涉案工程。***、许智慧称由其公司员工***通过口头协议将涉案工程转包，后二人分5次将工程承包款100万元汇给其公司指定的案外人***，现其公司被要求偿还该款项，并赔偿利息损失。其公司认为，双方素无业务往来，其公司亦从未委托***与***、许智慧洽谈过任何拆迁业务；该二人作为个人不具备拆房资质，依法不能承接涉案工程。***、许智慧因收集不到证据证明所称事实，才通过梅村派出所作了对二人有利的询问笔录。梅村派出所向其公司所作二份询问笔录前后矛盾，第二份询问笔录时间有争议，责任在公安机关，不能否认第二份询问笔录真实性。***、许智慧向公安机关报案收集证据违反了民事诉讼法及证据规则。如果法院采信公安机关制作的询问笔录，将会造成民事纠纷当事人以公安机关报案、利用国家公权力收集有利证据，破坏了民事诉讼的平等对抗，扰乱正常司法秩序。综上，请求撤销一审判决，诉讼费用由***、许智慧承担。

***、许智慧二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。

二审中，双方均未举证新证据，均对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。

二审另查明：新星公司曾在一审中举证了其法定代表人***于2014年1月22日在梅村派出所作询问笔录（以下简称22日笔录）的复印件。笔录载明***称，到梅村派出所是为了就新星公司与***、许智慧之间的纠纷，做补充说明；***跟***、许智慧怎么谈，付款经过，其都不清楚；新星公司与***、许智慧之间没有交往，他们是找***了解情况的，其并不清楚其他情况；其和***支付给***的100万，不应该给***，应该归还新星公司；前一天因为孙女生病要送医院看病，没有仔细看笔录，所以再次进行补充说明。该笔录载明制作笔录的警官为**、***。2014年11月26日，一审案件承办人向无锡市公安局新区分局**警官、梅村派出所***、**昊警官谈话并制作谈话笔录。该笔录载明，2014年11月下旬，***到梅村派出所要求反映情况，询问笔录载明的时间”2014年1月22日”，并非实际制作笔录时间。一审中，***也认可22日笔录形成于一审诉讼中。

二审争议焦点为，*合成、***与新星公司是否就涉案工程形成转包合意。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人的主张能否得到法院的支持与认可，应当取决于当事人的证明是否完成。本案中，***、许智慧主张其与新星公司达成转包合意，并为此向本院申请调取公安机关向***制作的报案笔录、向新星公司法定代表人***制作的询问笔录等，***在21日笔录中所作陈述与***的报案笔录相互印证，一审法院再结合***、许智慧向***付款100万元等事实，认定新星公司将涉案工程转包给***、许智慧，该二人亦向新星公司支付100万元，具有事实依据，并无不当，二审予以维持。新星公司上诉主张21日笔录记载内容与22日笔录矛盾，时间记载错误责任在公安机关，应认可第二份笔录内容真实性，本院认为，22日笔录形成于诉讼期间，其内容又无其他证据印证，尚不足以推翻21日笔录内容，该证据不应采纳。新星公司还主张，如认定21日笔录内容，属于违反法律规定，破坏司法公平，本院认为其所称并无法律依据。综上，新星公司的上诉主张证据不足，也无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14170元，由上诉人无锡市崇安区新星建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长韩蓓

代理审判员酆芳

代理审判员***

二〇一五年十一月十七日

书记员*芳

本案援引法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。