某某与某某、江西省天顺地发建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江西省新余市渝水区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0502民初904号

原告：***，男，1965年3月6日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。

委托诉讼代理人：吴平芳，江西弘道律师事务所律师。

被告：***，男，1984年10月28日出生，汉族，现羁押于新余市看守所。

被告：江西省天顺地发建筑工程有限公司，住所地江西省宜春市袁州区湖田镇集镇。

法定代表人：易挺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邹小强、周小武，江西弘杰律师事务所律师。

原告***（下称原告）与被告***（下称第一被告）、被告江西省天顺地发建筑工程有限公司（下称第二被告）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人吴平芳，第一被告，第二被告委托诉讼代理人邹小强、周小武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判决第一被告向原告支付工程款728,731.19元；2.判决第二被告对第一被告所欠原告工程款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由第一、二被告承担。事实与理由：2013年9月5日，原告与第一被告签订一份《施工合同》。双方约定：第一被告将新余高新区保障性住房（电子小区）A地块项目12#、13#、14#楼泥工手工分包给原告，该合同对承包方式、结算方式、付款方式、承包范围等进行了约定。合同签订后，原告按合同约定组织工人施工，并于2014年8月份将工程施工完毕，且该工程早已交付使用。此后，第一被告未向原告付清该工程款。第二被告将工程转包给不具备建筑资质的第一被告施工，应当对第一被告所欠原告的工程款承担连带偿还责任。经多次协商未果，原告遂向本院起诉并提出上述诉讼请求。

第一被告辩称，第一被告不应承担向原告支付案涉工程款的民事责任。原告主张的工程结算面积、单价有误、且其主张的已付工程款也与事实不符。工程款结算单价应该按照原告已施工的工程量按每平方米不高于108元计算，面积计算应该以图纸设计的为准。第一被告除已付原告工程款560,000元外，还给付了案外人几十万元粉刷工程款，该事实第一被告在本院（2018）赣0502民初783号民事案件审理过程中已提交了证据予以证明。另，原告主张增加的工程量包括在合同约定的范围内，不应另行计算工程款。

第二被告辩称，1.第二被告与原告没有合同关系，且未拖欠第一被告的工程款，无需承担连带清偿责任；2.本案诉争工程的建筑面积应为7100平方米，而不是原告诉称的建筑面积；3.原告没有按合同约定完成施工工程量，应按实际完成工程量进行结算。

经审理查明，2013年8月24日，新余高新技术产业开发区城市发展部与第二被告签订一份《建设工程施工合同》。双方约定，新余高新技术产业开发区城市发展部将高新区2013年廉租房工程电子小区A地块一标段工程发包给第二被告施工；工程承包范围为施工图纸内的土建（含桩基）、水电安装、装修工程；开工日期为2013年8月25日、主体封顶日期为2013年11月30日、竣工日期为2014年4月30日；合同价款为17,794,536元。此后，第二被告将该工程中的12#、13#、14#楼房屋的建筑施工工程转包给第一被告。2013年9月5日，第一被告与原告就新余高新区保障性住房（电子小区）A地块项目12#、13#、14#楼泥工人工分包事宜签订一份《施工合同》。双方约定：承包方式为大包干；结算方式为按施工平面图纸计算建筑面积，完工结算，单价按每平方米138元结算（不含税）；付款方式为基础超深部位按每立方米150元标准支付现金（作为额外费用，不是工程款），主体工程每浇筑完一层楼面第一被告向原告支付45,000元，储藏层和屋面各按标准层的一半付进度款，粉刷及装修工程按进度80%向原告付款，工程完工按总工程量的90%付款给原告，验收合格后一个月内按工程量的95%付款给原告，其余5%作为质量保证金，在验收后一年内付清，如图纸、材料变更导致工程量增加，第一被告按当时原告支付给他人的工资付给原告；承包范围为从基础至屋面、内外墙粉刷、散水坡、化粪池、楼梯、倒板、厨房灶台、卫生间瓷砖、楼面找平、外墙面砖（内外保温工程不在内），原告自带该工种操作工具等。此后，原告未按合同约定完成全部工程施工。第一被告向原告支付工程款共计596,000元。其中，基础超深工程款为36,000元、粉刷工程150,000元、主体工程410,000元。

另查明，新余高新区保障性住房（电子小区）A地块项目12#楼、13#楼的建筑面积均为2173.89平方米，建筑基底面积均为318.05平方米，14#楼的建筑面积2821.84平方米，建筑基底面积为413.4平方米。经原告申请，本院委托新余金山建筑工程咨询有限公司对新余高新区保障性住房（电子小区）A地块项目12#、13#、14#楼泥工（包括增加工程量）原告施工工程造价进行鉴定。2020年12月28日，新余金山建筑工程咨询有限公司作出的鉴定结论为：有争议的鉴定结论分别按原告、第一被告的意思表达计算，按第一被告的意思表达，综合考虑后的结论为774,318.96元，按原告的意思表达，综合考虑后的结论为1,141,854.04元。

以上事实有新余高新技术产业开发区城市发展部与第二被告签订《建设工程施工合同》、原告与第一被告签订一份《施工合同》、建筑图纸、（2018）赣0502民初783号案件庭审笔录及本案庭审笔录等所证实。

本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，原告未取得建筑施工企业资质，其与第一被告签订的《施工合同》依法应认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，原告承包的已经竣工验收合格，故原告请求支付工程价款，应予支持。本案争议的焦点为：原告完成施工工程的工程价款？第二被告对第一被告所欠原告工程款是否应承担连带清偿责任？一、关于原告完成施工工程的工程价款问题。首先，原告完成施工的建筑面积计算问题。根据原告与第一被告约定，工程结算按施工平面图纸计算建筑面积，且根据案涉建筑物的《建筑设计说明》可知，12#楼、13#楼的建筑面积均为2173.89平方米，建筑基底面积均为318.05平方米，14#楼的建筑面积2821.84平方米，建筑基底面积为413.4平方米，故原告施工的建筑面积应为8219.12平方米。其次是工程价款结算的单价问题。原告与第一被告在合同中明确约定按建筑面积每平方米138元结算，但原告未按合同约定完成全部墙体粉刷及贴瓷砖工程。关于未完成工程应扣减的工程款，原告主张按12元每平方米扣减，第一被告主张按30元每平方米扣减。本院认为，原告与第一被告就未完成工程应扣减的工程款未能达成一致，第一被告亦未能举证证明其另行请人施工完成原告未完成的工程所支付的工程款，对此应由第一被告承担举证不能的法律后果，故本院以原告认可的金额扣减未完成工程的工程款。另，原告主张在施工图纸外增加了工程量，增加的工程款为102,160元。本院认为，原告未能提供签证等证据证明其在施工过程中增加了工程量，仅凭案外人向原告出具的收条不足以认定，原告该主张，本院不予支持。故本院认定原告完成施工工程的价款为1,035,609.12元【8219.12㎡×（138元/㎡－12元/㎡）】。第一被告已向原告支付款项596,000元，其中基础超深部位费用36,000元因双方合同约定只作额外费用，不是工程款，故第一被告还应向原告支付工程款475,609.12元（1,035,609.12元－596,000元＋36,000元）。二、第二被告对第一被告所欠原告工程款是否应承担连带清偿责任？从已认定的案件事实看，案涉工程项目的承包方为第二被告，第二被告又将案涉工程施工任务转包给第一被告，第一被告将12#、13#、14#楼泥工人工分包给原告，且原告及第一被告均系未取得建筑施工企业资质的自然人，第一被告相对于第二被告是实际施工人，原告相对第一被告是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，本案中，第二被告明知第一被告没有相应的建筑施工资质，仍将工程转包给第一被告进行施工管理，具有过错，第二被告依法应对第一被告所欠原告工程款承担连带清偿责任。

综上所述，第一被告应向原告支付工程款475,609.12元，第二被告承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起十日向原告***支付工程款475,609.12元；

二、被告江西省天顺地发建筑工程有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11,088元，由原告***负担2654元，被告***、被告江西省天顺地发建筑工程有限公司连带负担8434元。鉴定费20,000元，由原告负担6947元，被告***、被告江西省天顺地发建筑工程有限公司连带负担13,053元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。

审　判　长　　李炜晟

人民陪审员　　赖　蕾

人民陪审员　　彭小文

二〇二一年一月十五日

法官助理朱秋凤

书记员廖丽英