***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黑01民终271号

上诉人（原审原告）：***，男，1987年8月17日出生，满族，河南中盛建设集团有限公司哈尔滨五洲城项目部木工，住黑龙江省哈尔滨市双城区。

委托诉讼代理人：赵文欢，黑龙江天辅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年2月19日出生，汉族，河南中盛建设集团有限公司木工班组长，住黑龙江省哈尔滨市道外区。

被上诉人（原审被告）：亓向宇，男，汉族，1983年6月5日出生，河南中盛建设集团有限公司木工班组长，住黑龙江省巴彦县

被上诉人（原审被告）：河南中盛建设集团有限公司，住所地河南省郑州市河南自贸实验区郑州片区（郑东）九如东路北、商务外环路西1幢9层901号。

法定代表人：林祖灿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙辉，黑龙江同长律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、亓向宇、河南中盛建设集团有限公司（以下简称河南中盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判***、亓向宇赔偿***除二次手术费以外的损失204,338.675元（总赔偿数额235,194元×90%=211,674.6元-7,335.925元）；2.二次手术费按实际发生的21,032.99元计算。事实和理由：***对于一审法院确定的住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金没有异议，但对于下列事项存在异议：一、***主张的320元／日工资有事实和法律依据，应予支持。1.***于2019年3月14日到***、亓向宇所在的哈尔滨五洲城项目部从事木工。一审提交的工资微信发放记录，可以明确工资数额为348.4元／日（15,330元÷44天）。证人证言及转帐记录证明工资由高宝宗发放，高宝宗微信转账应为工资具有高度可能性，也符合客观事实。一审法院认定微信记录没有显示工资字样过于苛刻，应以纠正。2.按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，***工作虽为临时性用工，但至少能工作至11月末。按照鉴定意见***误工期为195天，自事故发生的2019年4月28日至2019年11月13日。该期间在***工作的期间内，因发生事故，***失去了固定的最低320元／日的收入，应属于实际的误工损失，且为固定收入。3.一审法院要求***提供完税证明不当。虽***实际工资应属于纳税范围，但该税务问题不是法院审理范围，***愿意缴纳或接受税务机关处罚，这与法院审理认定实际工资没有必然联系，一审法院苛刻认为无完税证明不能证明实际工资的认识错误，也不符合建筑市场的实际情况。二、一审法院责任比例划分不当。***至多应负10%的责任。***在哈尔滨五洲城项目从事木工支模工作，在离地面高度5米左右作业，站在直径5厘米管子上工作连续数小时，踩空属于正常现象，提供防范用具及措施属于***、亓向宇的义务，而非***。在***、***、河南中盛公司均未向***提供安全保障措施及用具情况下，***如何进行防范均是无米之炊。***在5厘米管子连续数小时作业踩空的过失，一审法院认定***承担30%过重，显失公允，一审法院自由裁量适用不当。三、二审中，***实际进行了二次手术，花费21,032.99元。应按照实际支出计算。综上，一审法院责任划分不当，应支持***的误工费，请求二审法院依法查明案件事实，依法判决。

***辩称，对***主张的二次手术费，按实际发生没有异议，如果有证据，可以按实际发生主张。其他按照一审判决维持原审判决。

河南中盛公司辩称，1.本案的实际用工人是***和亓向宇，***的人身损害应该由其二人赔偿，与河南中盛公司没有关系。2.关于***上诉提出变更赔偿费用的问题。二次手术应该按一审判决确定的5600元执行。3.关于误工费，一审判决按照建筑行业标准进行计算正确。4.关于责任比例的问题，***自身存在失误，应该承担大部分，即70%的责任，而***和亓向宇应该承担30%的责任比例。

亓向宇未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.河南中盛公司、***、亓向宇支付***伙食补助费2900元、营养费9000元、误工费62,400元、护理费14,816.71元、伤残赔偿金116,764元、被抚养生活费16,828元、二次手术8000元、精神抚慰金10,000元、鉴定费2310元、检查费103元、病历复印费73元、交通费87元，以上合计243,281.71元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由河南中盛公司、***、亓向宇承担。

一审法院认定事实：2019年3月14日，***经人介绍到哈尔滨五洲城项目施工工地从事木工工作，2019年4月28日10时，***在工作时自5米高的钢管架子上摔下，被送往黑龙江省医院治疗，经诊断为胸椎压缩骨折、头外伤。***于该院住院治疗29天，***、亓向宇为其垫付医疗费73,359.25元。诉讼中，经***申请，一审法院委托黑龙江省医院司法鉴定中心对***的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1.***的2个椎体压缩性骨折术后为九级残；2.误工期限为195日（含内固定取出术）；3.护理期限为90日，其中住院期间29日需2人护理，之后1人护理；4.营养期限为90日；5.择期内固定取出手术费用匡算需8000元或按实际合理支出计算。因鉴定产生检查费用103元，鉴定费用2310元。***为农业家庭户口。***所工作的工地为河南中盛公司所承建的哈尔滨市汇智五洲城1#地块工程，河南中盛公司将该工程中的木工工作分包给李向彬，李向彬将该部分工程再次分包给***、亓向宇，***、亓向宇合伙雇佣了***从事木工工作。2018年城镇居民可支配收入为29191元。2018年城镇居民人均消费支出为21,035元。

一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担责任。一、关于确定赔偿责任主体的问题。本案中所涉及的三个责任主体中，***、亓向宇均曾认可***的工资是由他们进行结算并由他们二人垫付了医疗费用，二人系共同合伙雇佣了***为河南中盛公司工作，可见***、亓向宇应为***的实际雇佣人。***虽主张其又将活发包给高宝宗，是高宝宗雇佣了***，但未能提供任何证据证实其主张且与其原先的陈述不符，一审法院对这一主张不予认可。河南中盛公司虽主张其将该部分工程发包给李向彬，但其作为发包方在工程分包时，应当选任有相应劳务资质的承包人，本案中河南中盛公司将涉及高空作业的工程分包给自然人，显然存在选任过失，河南中盛公司理应就此承担相应的赔偿责任。二、关于赔偿责任的比例划分问题。本案中，***虽主张其因没有防护措施而掉下来受伤，但受伤过程为***在5米高的空中站在直径为5厘米的管子上作业，作为成年人且已多年从事木工行业，在建设工地这样一个环境中进行高空作业时，***应当充分认识到其从事的工作具有一定的风险，但其没有做足防范措施，谨慎行事，又是因为自己踩空的原因掉在地上受伤，其自身存在较大的过失责任。***、亓向宇作为实际雇佣人及现场管理人员，在施工过程中，未尽到提供相应的安全施工设施及安全监督指导的义务，对于案涉事故的发生，具有一定过错。综合本案的具体案情，一审法院认为***应承担事故责任的30%，***、亓向宇应承担事故责任的70%，河南中盛公司在将工程分包给自然人时，未尽到审核其资质的义务，选任上存在过失，应当承担连带赔偿责任。三、关于赔偿项目及相应数额的认定。***所主张的2900元伙食补助费，因***住院29天，该主张符合法律规定，予以确认。关于***所主张的营养费9000元（90日×100元），经司法鉴定确认营养期为60日，该主张符合法律规定，予以确认。关于***主张的误工费62,400元（195日×320元），***认为其保底工资为320元，应按照这一数额计算其误工费。首先，***未能提供证据证实其保底工资为320元/日，其所提供的微信聊天记录并没有显示三笔微信转账是向其支付的工资，***虽认可该份聊天记录的真实性，但其声称并不确定工资的计算方式，一审法院无法通过该份聊天记录确定***的具体工资数额，***虽另提供了一份证人证言，但不足以证实其主张。其次，即使***在本次施工过程中的保底工资为320元/日，但其于2019年3月14日才到该处工作，且其自身表示工资为月结，可见***应为临时性用工，该份工资并非其固定收入。如320元/日的工资为其固定收入，则***应当按照其固定收入交纳个人所得税并提供完税证明以证明其实际收入，故***未能证实其固定收入为320元/日。在误工费的计算当中，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2018年黑龙江省建筑业就业人员平均工资为48,414元，故对***的误工费调整为25,865元（195日×48,414元÷365日）。关于***所主张的14,816.71元护理费，经司法鉴定原告的护理期限为90日，其中住院期间29日需2人护理，之后1人护理，***按照护理期限90日计算其护理费不超出法律规定，予以支持。关于***主张的伤残赔偿金116,764元（29,191元/年×20年×20%），***虽为农村户口，根据其所提供的购房合同及哈尔滨市双城区承恩街道办事处出具的证明，结合其子就读于哈尔滨市双城区第二小学的情况，一审认为可以确定***生活居住的地××为哈尔滨市双城区，按照城镇标准计算其伤残赔偿金符合法律规定，故对这一主张，予以支持。关于***主张的被扶养人生活费16,828元（21,035元×8年×20%÷2人），因其子出生于2009年，且就读的学校亦在哈尔滨市双城区，故按照城镇居民计算其被扶养人生活费符合法律规定，予以支持。关于***主张的二次手术费8000元，经司法鉴定确认择期内固定取出手术费用匡算需8000元，予以支持。关于***主张的精神抚慰金10,000元，***确因该病情承受了病痛及精神压力，存在一定精神损害，予以确认。关于***主张的鉴定费2310元及检查费103元，系为其明确伤情的必要支出，予以确认。关于***主张的病历复印费73元，因其提供了票据证明其主张，予以确认。关于***主张的交通费87元，因***未提供证据证实其实际发生的费用，亦无正式票据予以佐证，故不予支持。医疗费用73,359.25元亦应按照责任比例进行划分，***应承担医疗费用的30%，***、亓向宇应承担医疗费用的70%。***、亓向宇应向原告赔偿伙食补助费2030元、营养费6300元、误工费18,106元、护理费10372元、残疾赔偿金81,735元、被扶养人生活费11,779元、二次手术费5600元、精神抚慰金7000元、鉴定费1617元、检查费72元、病历复印费51元，上述费用合计144,662元。***、亓向宇已经垫付的医疗费用73,359.25元，按照责任比例进行划分，将***应承担医疗费用22,008元（73,359.25元×30%）扣除后，***、亓向宇还应向***赔偿各项费用总计122,654元。河南中盛公司对该笔费用承担连带赔偿责任。判决：一、***、亓向宇于本判决生效后十日内赔偿***122,654元；二、河南中盛公司就上一赔偿款项对***承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,478.66元，由***负担743.66元，由***、亓向宇共同负担1357元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***提交了收据一张及费用清单一份，证明在二审诉讼期间的2020年6月2日，***的二次手术实际发生，实际产生医疗费21,032.99元，二次手术应以此为准。***、河南中盛公司对该份证据的真实性没有异议，本院予以采信。本院经审查确认一审法院认定的事实。另查明，***于2020年6月2日实际进行了二次手术。

本院认为，关于一审法院确定的责任比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案，***、亓向宇作为雇主未能尽到提供相应的安全施工设施及安全监督指导的义务，对于案涉事故的发生具有较大过错，应当承担主要责任。***多年从事木工作业，其对在高处作业存在的危险应当知晓，而***未尽到谨慎的注意义务，自身存在一定过错，应当承担相应的责任。据此，一审法院酌情由***、亓向宇承担70%的责任，由***自行承担30%的责任并无不当。***主张在河南中盛公司哈尔滨分公司的其他案件中确定的雇员责任比例为20%，但在提供劳务者受害责任纠纷的类案中，事实并不完全一致，考虑的因素也不完全相同。在确定主次责任没有明显错误的情况下，一审法院根据案件事实在主次责任的幅度内自由裁量确定责任比例并无不当。在没有充分理由的情况下，二审法院对一审法院确定的责任比例不宜进行调整。故***主张自身承担10%的责任没有充分依据，本院不予支持。

关于***主张的误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案，***系2019年3月4日为***、亓向宇提供劳务，2019年4月28日发生本案事故，双方未订立长期的雇佣合同，***主张其至少提供劳务至2019年11月份亦没有证据证实，故不能认定***具有长期的固定收入。***以其本次提供劳务的劳务费作为固定收入计算误工费没有法律依据。故依据上述规定，应当按照***最近三年的平均收入计算，但***未能举示证据证明其最近三年的平均收入状况，一审法院依据上述规定按照***所从事的行业上一年度职工的平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。

关于***主张按照其实际发生的费用确定其二次手术费数额的问题。本案，***一审诉请的二次手术费为8000元。一审判决后，***实际进行了二次手术，其提供了医疗费票据数额21032.99元,并据此主张按照实际费用确定二次手术费，属于增加诉讼请求。二审中，当事人增加诉讼请求，可以对增加的诉请进行调解，调解不成的，当事人可就增加的部分另行主张。本案，河南中盛公司不同意***增加的诉讼请求，亓向宇亦未到庭表示是否同意，故各方就***增加的诉讼请求不能达成一致的调解意见，故二审对于***增加的部分诉请不予处理。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,478.66元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张振宇

审判员　　刘　春

审判员　　王秀丽

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二〇二〇年八月七日

书记员　　张春天