武汉宜美鑫装饰工程有限公司与陕西绿航节能工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0113民初36472号

原告：武汉宜美鑫装饰工程有限公司，住所地：武汉市青山区（XX大道XX号）3栋3003室，统一社会信用代码：91420107MA4KMFH44X。

法定代表人：左爱民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李为国，陕西克利律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田宇学，陕西克利律师事务所律师。

被告：陕西绿航节能工程有限公司，住所地：西安市新城区，统一社会信用代码：91610102MA6TXD9D3M。

法定代表人：张小凤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹洋，陕西宽明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郁金平，男，汉族，1977年5月12日出生，系该公司员工。

原告武汉宜美鑫装饰工程有限公司（简称“宜美鑫公司”）与被告陕西绿航节能工程有限公司（简称“绿航公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了独任审理。原告宜美鑫公司之委托诉讼代理人李为国、田宇学，被告绿航公司之委托诉讼代理人曹洋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告宜美鑫公司诉称，2020年4月，被告与中国建筑第八工程局有限公司签订西安市曲江本始门广场及游客服务中心土方及桩基工程《协议书》。之后，原、被告于2020年4月10日签订了关于西安市曲江本始门广场及游客服务中心的项目承包合同《工程项目施工经营协议书》，合同第一条约定：工程造价为890万元，施工工期为50天（开工、竣工时间按甲方（被告）与业主签订的施工合同为准）。由甲方与业主签订的该项目《建设工程施工合同》的全部内容后，交由乙方（原告）接收并全部完成。合同第三条约定：给甲方开具发票时，甲方根据乙方提供的开票金额开票，开票前乙方须缴纳本次开票所需税款，甲方按工程造价收取乙方1%管理费，管理费在每次回款时甲方按照回款额的1%扣除，待项目完成后甲方按照结算总额进行计取。甲方在收到乙方的付款发票四十八小时（含非工作日）内，向乙方所提供的厂家按票支付工程款。合同第十一条约定：本工程项目承包合同中甲、乙双方有任何一方违约，将承担合同中标价5%的违约金，并由违约方承担违约造成的全部经济损失。合同签订后，原告按时进场施工并如期顺利完工。之后在工程验收合格后，中国建筑第八工程局有限公司也将工程款支付给被告，但是被告仅支付了115万元工程款，余款至今未付，原告多次催促未果，故诉至法院，请求：1、判令被告向原告支付工程款9836232元；2、判令被告向原告支付违约金445000元（按照合同约定中标价890万元的5%的比例计算）；3、判令被告向原告支付逾期付款利息（暂计383954.59元，自2021年3月1日起，以9836232元为基数，按照LPR计算利息至实际给付完毕之日止。4、本案诉讼费、保全费由被告承担。

被告绿航公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。双方签订的协议书名为经营，实为挂靠协议，根据法律规定，协议是无效的，协议签订后原告并未按照合同约定组织人员进场施工，且协议于2020年11月13日已经作废。案涉工程截止开庭之日，被告与中建八局暂未结算，案涉工程的实际施工方为陕西乐部建设工程有限公司，中建八局与被告已共计向乐部公司及下游单位付工程款8600004元。

经审理查明，2020年4月，被告绿航公司与中国建筑第八工程局有限公司签订《协议书》，被告绿航公司自中国建筑第八工程局有限公司处分包西安市曲江本始门广场及游客服务中心土方及桩基工程，约定承包方式为专业分包，包工包料、包机械、包乙方管理费、利润及税金等与本工程有关的一切费用，开工日期2020年4月10日，完工日期2020年5月24日，合同价款（含税）暂定为9192297元。随后，原、被告于2020年4月10日签订《工程项目施工经营协议书》，被告绿航公司又将西安市曲江本始门广场及游客服务中心土方及桩基工程项目转包给原告，该《工程项目施工经营协议书》约定：工程造价暂定为890万元，施工工期为50天，开工、竣工时间按甲方（被告绿航公司）与业主签订的施工合同为准。甲方与业主签订的该项目《建设工程施工合同》的全部内容交由乙方（原告）接收并全部完成；给甲方开具发票时，甲方根据乙方提供的开票金额开票，开票前乙方须缴纳本次开票所需税款，甲方按工程造价收取乙方1%管理费，管理费在每次回款时甲方按照回款额的1%扣除，待项目完成后甲方按照结算总额进行计取。甲方在收到乙方的付款发票四十八小时（含非工作日）内，向乙方所提供的厂家按票支付工程款；本工程项目承包合同中甲、乙双方有任何一方违约，将承担合同中标价5%的违约金，并由违约方承担违约造成的全部经济损失。被告绿航公司并向原告法定代表人左爱民出具授权委托书，授权左爱民为被告工程现场代理人及工程收款业务经办人。在合同签订之前即2020年3月，原告方即组织工队已进场施工。2020年6月，原告方先后两次向被告转款预支工程税款（后被告回转）。2020年12月26日完工并交付验收。工程验收合格后，中国建筑第八工程局有限公司先后向被告支付工程款（含车位抵款）共计11097204元，但是被告仅支付原告115万元工程款（原告授权公司工作人员收款400000元，被告支付六井商贸公司350000元，支付储建公司400000元），余款至今未付，原告多次催促未果，故诉至法院。审理中，被告称，被告与原告签订《工程项目施工经营协议书》后，原告并未进场施工，合同实际未履行，2020年3月进场施工的是陕西乐部建设工程有限公司下游员工蒋某某，之后，案涉工程均系陕西乐部建设工程有限公司施工，其已向该公司支付工程款8600004元，并称2020年11月13日，原告与被告签订之《工程项目施工经营协议书作废（相关材料丢失），被告与陕西乐部建设工程有限公司签订了施工合同。原告否认被告所述，称2020年3月进场施工的蒋某某，正是应原告要求进场的，原告与蒋某某为法定代表人的陕西储建建筑工程有限公司签订有桩基施工合同。蒋某某作为证人亦当庭证实，其2020年3月进场施工系应原告要求。同时，原、被告均提供被告绿航公司与中国建筑第八工程局有限公司分包结算书（有原告法定代表人左爱民签字，但原告否认为左爱民本人所签），案涉工程终审造价11750000元，双方对该结算数额均表示认同。原告提供被告绿航公司基本户明细账，证明中建八局在2021年2月前已支付被告绿航公司11097204元（含车位抵款）。

上述事实，有原告提供《本始门广场及游客服务中心土方及桩基工程专业分包协议书》、《工程项目施工经营协议书》、分包结算书、已完工申请确认表、收款经办人授权委托书、六井商贸建设银行收款回单、陕西储建建筑工商银行收款回单、陕西绿航计划收款表、陕西绿航公司基本账户明细账、证人证言、分包结算书，被告提供的被告与陕西乐部建设工程有限公司签订的工程项目施工经营协议书、被告付款明细表、农民工工资支付协议书、中建八局提供的农民工工资明细、债务承担及以购房款抵债协议书、本始门项目下游单位账务明细、分包结算书等证据及庭审笔录等在卷佐证，并经双方当事人质证。

本院认为，被告绿航公司自中国建筑第八工程局有限公司处分包西安市曲江本始门广场及游客服务中心土方及桩基工程后，与原告签订《工程项目施工经营协议书》，被告绿航公司又将西安市曲江本始门广场及游客服务中心土方及桩基工程项目包给原告，原告于2020年4月15日又将其中的桩基工程部分分包案外人陕西储建建筑工程有限公司，经本院审查，被告绿航公司系将其承包的建设工程全部转包原告，原告又将其中桩基工程分包于陕西储建建筑工程有限公司，故依据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条，原告与被告签订之《工程项目施工经营协议书》无效，因案涉工程已验收合格、交付使用。现原告要求被告绿航公司支付下欠工程款，依据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第二十四条之规定，依法可予支持。因原告承认被告仅支付原告115万元工程款，余款至今未付。被告则辩称，原告与被告签订合同后并未履行合同，进行实际施工，实际施工人为案外人陕西乐部建设工程有限公司，双方签订之《工程项目施工经营协议书》已于2020年11月13日协议废弃，对此，原告否认属实，被告既无证据证实双方协商作废《工程项目施工经营协议书》之事实，且被告承认进场施工的蒋某某系原告分包桩基工程之陕西储建建筑工程有限公司法定代表人，其本人亦当庭证实系依据与原告合同进场施工，原告方亦曾向被告于2020年6月转款预支税款，故被告辩称依法不能成立。因原告与被告均认可分包结算书确认的案涉工程终审造价11750000元，被告绿航公司基本户明细账载明已收款11097204元（含车位抵款），故被告应在依约扣除1%管理费即110972.04元后支付原告10986231.96元，被告已支付1150000元，应继续支付原告工程款9836231.96元。原告要求被告绿航公司支付利息损失，因双方对欠付工程款利息并无明确约定，依据《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第二十六条、第二十七条之规定，被告应以9836231.96元为基数，自2021年3月1日起按照同期贷款市场报价利率支付原告工程款利息损失。至于原告要求被告支付违约金445000元（按照合同约定中标价890万元的5%的比例计算），因双方所签合同已认定为无效合同，双方又对施工主体、工程款等存在争议，被告系下欠原告工程款，并已赔偿原告利息损失，故原告此项请求，依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条，第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：

一、被告陕西绿航节能工程有限公司于本判决书生效后十日内支付原告武汉宜美鑫装饰工程有限公司工程款9836231.96元，并赔偿原告利息损失（以9836231.96元为基数按照同期贷款市场报价利率自2021年3月1日起计至被告实际支付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告武汉宜美鑫装饰工程有限公司其余诉讼请求。

本案案件受理费85791元，由原告负担45791元、被告负担40000元。因原告已预交，被告在支付上述款项时直接向原告支付40000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判员　　毕智强

二〇二二年四月十八日

书记员　　高彩娥

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