上诉人四川中禹兴建设工程有限公司与被上诉人万源市德成建材经营部、某某、某某买卖合同纠纷一案二审民事判决书

四川省达州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川17民终208号

上诉人（原审被告）：四川中禹兴建设工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区提督路58号22楼J1号。

法定代表人：李平，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹翔，四川西同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：万源市德成建材经营部。

经营者：马德成，男，1964年3月14日出生，住四川省万源市。

委托诉讼代理人：赵鹏，四川鼎贤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1979年10月7日出生，汉族，住四川省达州市达川区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月10日出生，汉族，住四川省达州市通川区。

上诉人四川中禹兴建设工程有限公司（以下简称：中禹兴公司）因与被上诉人万源市德成建材经营部（以下简称：德成建材）、***、***买卖合同纠纷一案，不服万源市人民法院（2019）川1781民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中禹兴公司上诉请求：请求撤销（2019）川1781民初1755号民事判决书，并依法改判驳回德成建材对上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费、保全费用由被上诉人承担。事实及理由：案涉买卖合同是由被上诉人德成建材与***建立，工程由***承包，材料供应、机械设备租赁都由***独立负责，向德成建材支付的货款也是受***委托而支付，结算也是由德成建材与***结算，上诉人没有参与合同履行，不应承担支付货款及违约责任，一审判决认定被上诉人***对上诉人构成表见代理，应当予以纠正。被上诉人提供的有***签字确认的欠条，不足以证明德成建材供货的真实性，金额也不具有准确性，属认定事实不清。

德成建材辩称，我们是与中禹兴公司建立的买卖合同，其理由：上诉人是中标单位，结算等都是以中禹兴公司的名义进行，材料也是用于案涉工程，***的行为是职务行为，认可表见代理，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***辩称，中禹兴公司承建，我代为实际施工，下欠款应由公司支付。与***没有关系。一审认定事实清楚，应维持原判。

***辩称，没有参与也没有任何签字，一审判决正确。

德成建材向一审法院起诉请求:一、判决中禹兴公司、***连带支付德成建材货款199390元及利息（利息按照年利率6%计算至付清之日止）；二、判决中禹兴公司、***支付德成建材违约金5000元；三、诉讼费及保全费由中禹兴公司、***负担。诉讼中，德成建材将其第一项诉讼请求变更为：判决中禹兴公司、***、***连带支付德成建材货款199390元及利息（利息自2018年4月18日起按照年利率6%计算至付清之日止）；将其第二项诉讼请求变更为：判决中禹兴公司、***、***支付德成建材违约金5000元。

一审法院认定事实，2017年9月26日，四川中禹兴建设工程有限公司与案外人万源市丝罗乡人民政府签订《万源市农村公路扶贫建设项目丝罗乡邓徐坝村（兰草溪—黄家坪）社道公路改建工程施工合同》，约定由四川中禹兴建设工程有限公司承建万源市丝罗乡邓徐坝村（兰草溪—黄家坪）社道公路改建工程。后经***介绍，四川中禹兴建设工程有限公司将案涉工程转包给***承建。***因施工需要，与德成建材达成口头买卖协议，约定由德成建材为案涉工程供应水泥等建材。后德成建材部依约向案涉工程供应水泥，期间德成建材多次向中禹兴公司出具水泥的增值税发票，中禹兴公司亦多次通过公对公方式向德成建材转账支付款项，转账记录均备注：万源邓徐坝村社道公路改建工程水泥款。2018年4月15日，经***与德成建材的经营者马德成结算，***出具欠条一张，内容为：“欠条。今欠到万源市德成建材经营部（水泥及运输费用）金额172885元（大写：壹拾柒万贰仟捌佰捌拾伍元整），此款用于万源市丝罗乡邓徐坝村村道公路硬化工程。此款于2018年5月18日前付（60%），如若2018年7月18日尾款未付清，向万源市德成建材经营部支付5000元违约金。欠款人：四川中禹兴建设工程有限公司项目经办人：***（出入账有误，可从新计算），2018/4/18”。出具欠条后，德成建材又于2018年4月19日至2018年4月22日向***供应四车水泥共计87吨，水泥产品型号为PC32.5R，***在四张交货单上签字确认。诉讼中，德成建材自认***向其支付2018年4月19日至2018年4月22日期间供应的水泥款38000元。德成建材与***确认，2018年3月11日至2018年3月22日，型号为PC32.5R的水泥单价为485元/吨。

同时查明，***非中禹兴公司员工，案涉工程由***负责施工，所需费用由其负责垫付，所需设备由其负责租赁，中禹兴公司在扣除管理费、个税、企业所得税等费用后，将工程款支付给***。

另查明，德成建材于2019年7月1日向本院申请诉前财产保全，本院于2019年7月2日作出（2019）川1781财保70号民事裁定书，裁定冻结中禹兴公司在四川省万源市丝罗乡人民政府财政所应收的邓徐坝村村道公路工程款23万元。案件申请费1670元，由德成建材负担。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、***与中禹兴公司之间的法律关系如何认定的问题；二、关于案涉买卖合同欠款的履行主体应如何认定的问题；三、关于下欠水泥款数额及违约责任的认定问题。

一、***与中禹兴公司之间的法律关系如何认定的问题。

中禹兴公司陈述，其与发包人万源市丝罗乡人民政府签订中标合同后，将案涉工程转包给***，该陈述与***第一次开庭时的陈述一致，亦与被告***的陈述一致。故朱有刚关于其系中禹兴公司的聘用人员的辩解理由，与本院查明事实不符，本院不予采信。同时结合***并非中禹兴公司员工，案涉工程由***负责施工，所需费用由其负责垫付，所需设备由其负责租赁，***还需向中禹兴公司上缴管理费等事实，本院足以认定，中禹兴公司与***之间系转包关系，***系案涉工程的实际施工人。

二、关于案涉买卖合同欠款的履行主体应如何认定的问题。

一审法院认为,***并非中禹兴公司的员工，亦未得到中禹兴公司的授权,其以中禹兴公司项目经办人的名义与德成建材建立口头买卖合同关系时,实施了无权代理的法律行为。但德成建材基于***系中禹兴公司承建的案涉工程的现场负责人而向案涉工程履行了供货义务,且德成建材多次向中禹兴公司开具增值税发票,中禹兴公司亦多次通过银行转账的方式向德成建材支付了部分货款,中禹兴公司对德成建材向案涉工程供应水泥应当知晓，中禹兴公司、***的上述行为足以让德成建材相信***有代理权,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”之规定,应当认定德成建材与中禹兴公司建立了水泥买卖合同关系,故中禹兴公司应承担支付货款的义务。中禹兴公司关于其未与德成建材建立买卖合同关系，未与德成建材进行结算，不应承担支付货款及违约金的责任的辩解理由，于法无据，本院不予支持。中禹兴公司将案涉工程转包给***，而***不具备建筑施工企业资质条件，该转包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第﹙五﹚项“合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，应认定该施工合同无效。对此中禹兴公司与***均应明知，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”之规定,***应对案涉欠款承担连带清偿责任。故德成建材要求中禹兴公司、***连带清偿案涉欠款的诉讼请求，本院予以支持。德成建材、中禹兴公司、***均无证据证明***与本案有利害关系，故德成建材要求***承担清偿责任的诉讼请求，不予支持。

三、关于下欠水泥款数额及违约责任的认定问题。

首先，关于下欠水泥款数额的认定问题。诉讼中，***对其书写的欠条的真实性及欠条载明的金额予以认可，德成建材同时提交了***签字的供货明细等其他证据予以佐证，故该欠条本院予以确认。德成建材在***出具欠条后，再次向案涉工程供应水泥，德成建材诉称其供应量为133吨，但仅提供了***签字确认的87吨交货单予以佐证，其余46吨无证据证明，且***不予认可德成建材自书的供货明细，德成建材应承担举证不能的法律责任，故本院确认2018年4月19日至2018年4月22日，德成建材向朱有刚供应水泥量为87吨，参考德成建材与***确认的2018年3月11日至2018年3月22日型号为PC32.5R的水泥485元/吨的单价，德成建材供应的87吨PC32.5R的水泥款为42195元（87吨×485元/吨），诉讼中，德成建材自认中禹兴公司、朱有刚支付了38000元，该87吨下欠的水泥款应为4195元。故中禹兴公司下欠水泥款应为177080元（172885元+4195元）。其次，违约责任的认定问题。朱有刚出具的欠条载明“如若2018年7月18日尾款未付清，向万源市德成建材经营部支付5000元违约金。”一审法院认为，该约定合法有效，现中禹兴公司、朱有刚逾期未支付货款，应按约定向德成建材支付违约金5000元。对德成建材主张的利息问题,一审法院认为,逾期付款违约金与逾期付款利息损失均是对逾期付款损失的赔偿,二者功能相同、目标一致，且双方约定的违约金数额足以弥补原告的利息损失,故对德成建材诉请的利息损失,不予支持。

综上所述，中禹兴公司与德成建材达成的口头水泥买卖协议，未违反法律规定，真实有效。德成建材依约履行供应水泥的义务后，中禹兴公司未按约定支付下欠水泥款，违反诚实信用原则，依法应承担清偿责任，故德成建材要求中禹兴公司支付欠款及违约金的诉讼请求，于法有据，予以支持，但德成建材诉请的欠款金额有误，应以本院认定的177080元为准。***作为实际施工人承建案涉工程，违反法律强制性规定，同时为保护债权人利益，减轻当事人诉累，***亦应就案涉欠款及违约金承担连带清偿责任。德成建材诉请的保全费1670元，本院（2019）川1781财保70号民事裁定书已确定由万源市德成建材经营部负担，故不再处理。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、四川中禹兴建设工程有限公司在本判决生效后30日内支付万源市德成建材经营部水泥款177080元及违约金5000元；二、***对本判决第一项承担连带支付责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回万源市德成建材经营部的其他诉讼请求。案件受理费2144元，由四川中禹兴建设工程有限公司、***负担。

二审中,各方当事人均无新证据提交。

二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认

本院认为，根据当事人的诉辩主张及理由，本案争议的焦点：本案债务承担主体的问题。上诉人中禹兴公司称***与德成建材的买卖合同其所为系个人行为，与公司无关。经本院审理查明，***以中禹兴公司名义与德成建材接洽业务，所购水泥亦送至万源市丝罗乡邓徐坝村村道公路工地处，而该工程系中禹兴公司承建，且已付货款中均由中禹兴公司直接支付给德成建材，结算时亦是以中禹兴公司的名义，德成建材有充分理由相信朱有刚系代理中禹兴公司所为，该行为构成表见代理，故德成建材要求中禹兴公司给付所欠货款的理由充分，应予支持。中禹兴公司无证据证明德成建材知晓与***之间的转包关系和转包内容，故对中禹兴公司称***系个人行为不应支付下欠货款的理由不能成立。

关于欠款金额的认定问题。德成建材与***代表中禹兴公司之间的买卖合同关系，德成建材与***对收货凭条及欠条所确定的欠款金额没有异议，本院予以认定。上诉人称欠条中所批注的“出入帐有误，可从新计算”，同时认为案涉工程亏损，不排除利用材料供应商催要材料款为契机，达到联合超额向上诉人索要材料款的情况，而据此认为本案认定的欠款金额有误，缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人四川中禹兴建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2144.00元，由上诉人四川中禹兴建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牟春艳

审判员　　古　霞

审判员　　钟　伟

二〇二〇年四月十五日

书记员　　张治鹏