广州彩熠灯光股份有限公司、广东粤辉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终26635号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广州彩熠灯光股份有限公司，住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科兴路8号首层。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，***晨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***晨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广东粤辉建设工程有限公司，住所地广东省东莞市塘厦镇塘厦大道北552号1212室。 法定代表人：李**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（广州）律师事务所实习人员。 上诉人广州彩熠灯光股份有限公司（以下****公司）因与被上诉人广东粤辉建设工程有限公司（以下简称粤辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初25175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 彩熠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三、四、五项；2.依法改判粤辉公司支***公司违约金210万元；3.依法改判粤辉公司赔偿彩熠公司经济损失210万元；4.依法判决彩熠公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误,严重背离事实真相，从而错误认定根本违约的违约方。1.一审判决认定彩熠公司构成根本违约而粤辉公司积极履行合同，并未根本违约，明显与事实不符。粤辉公司存在如下根本违约行为：首先，粤辉公司违反合同包干总价条款提出的调价要求，彩熠公司已回函予以拒绝。2021年4月22日，粤辉公司***公司发出《关于材料价上涨调整合同价事宜工程联系单》，要求调整合同价款，但根据合同第2.3.1条的约定，采取合同包干总价的承包方式，总价不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工期变化、施工组织设计及施工方案的变化和造价管理部门收费文件而调整，合同专用条款另有约定的从其约定。故彩熠公司根据合同约定回函拒绝粤辉公司的调价要求。材料价上涨是全国性市场价格正常波动，既不是不可抗力因素，亦非订立合同时无法预见的情势变更，而是商业风险。其次，粤辉公司违反合同约定，拒不提供履约担保，彩熠公司依照约定依法解除合同。根据合同第15.1条及第15.5条的约定，粤辉公司应***公司提供履约担保，如果粤辉公司不按彩熠公司的要求及时提交或补充提交履约担保，则彩熠公司有权单方面部分解除或解除本合同。该约定体现意思自治，合法有效，提交履约保函为粤辉公司（承包人）合同履行的主要义务而非次要义务，未依约提供履约保函即构成根本违约，彩熠公司作为守约方当然具有合同解除权，2021年4月24日，彩熠公司向粤辉公司回复《告知函》，明确告知其应于2021年3月2日提供履约担保，***公司未能提供，故要求其按照合同约定提供履约担保。2021年5月18日（粤辉公司未签收）及5月24日彩熠公司再次发出《告知函》，函告粤辉公司依照合同包干价的约定，不同意其擅自调高合同价格，同时在收函三日内仍未提交履约担保的，则双方签订的合同于2021年5月30日予以解除。在此期间彩熠公司只是收到粤辉公司2021年5月21日的回函，函中仅粤辉公司单方声称彩熠公司同意其在正式开工前提供担保函。但从彩熠公司屡次《告知函》看出，彩熠公司从未就变更合同价款以及履约保函的内容与粤辉公司进行协商，始终答复的内容就是不予同意调高合同价，并要求粤辉公司按照合同约定提供履约保函，而一审判决并不能以粤辉公司单方多次发函的行为就视为双方的协商过程。再次，粤辉公司违反合同约定，未***公司提供符合合同约定的深化设计图纸，根据合同附件8四、深化设计管理流程及管理要求（一）管理流程中明确深化设计单位提交的文件经主体设计单位及施工图审查单位审核通过后提交业主工程部。粤辉公司提交的深化设计图纸未得到主体设计单位和施工图审查单位的审核通过，***并非合同约定的签字代表，未经甲方任何授权和委托，而且粤辉公司提交的微信聊天内容只是图纸内容的商讨过程，***无权最终确认深化设计图纸的内容，深化设计图纸并未得到主体设计单位及施工图审查单位的最终签章确认。2.一审判决错误认定粤辉公司积极履行合同的事实，而事实上，粤辉公司并未正式开始施工，具体表现如下：根据合同第4.5.（4）约定，单项工程和重要部位必须遵循先试验后铺开施工的程序，开工：前承包人应熟悉施工图纸会审和设计变更内容并完成施工组织设计和必要的施工准备，送总监理工程师审查批准后方可进行试验性施工，完工后由总监理工程师检验，符合要求后才能铺开施工或批量生产。***公司并未经批准进行开工。（2）《监理例会会议纪要》记载的内容为粤辉公司于2021年3月18日进场至2021年5月21日撤场期间的实际情况，直至2021年5月6日的会议纪要要求粤辉公司在5月10日前落实与总包单位签订总分包安全生产协议事宜，2021年5月14日的会议纪要，要求粤辉公司提供开工时间、进度计划、深化图纸给监理单位。仅是在2021年4月23日会议纪要要求粤辉公司4月29日前落实整改现场所有外架与楼面边沿间距大于25公分的安全防护，2021年5月6日会议纪要中要求粤辉公司对于外架与楼面边沿间距大于25公分事宜尽快整改完善，可见粤辉公司至2021年5月21日都未实际正式施工。（3）2021年5月27日会议纪要（编号2021-028）第十四条记载粤辉公司5月21日至今（5月28日）现场未见施工、管理人员未到场，现已撤出工地。因粤辉公司未到场，故监理于5月28日下午14:52分通知粤辉公司领取纪要，粤辉公司在16:32分回复“怎么说我们没有在现场”，16：52分回复“我们也在场的呀”，事实上，工地5月21日期至今没有（粤辉公司）在场，（5月27日周例会）开会时也没有到场。（4）2021年5月29日，粤辉公司提供《工作联系单》专门对监理例会编号：2021-028第十四条的事宜进行回复，明确由于现场材料无法满足安装，我司施工人员和管理人员已进入停休状态，待材料供应到位，我司将立马投入安装预埋工作中。由此可见，粤辉公司并未对该条中5月28日的记录提出异议，该28日应为监理记录的笔误导致，而且其已明确自5月21日起其施工人员已未在现场进行施工，且因缺少现场材料而导致预埋工作并未开展。故监理会议虽为彩熠公司要求记载，但要求在监理会议记载的内容就是粤辉公司自2021年5月21日未在施工现场的事实，并未进行任何歪曲以及捏造，其内容并非如一审判决所述相矛盾，无法证***公司存在提前停工、撤场的事实。反之，粤辉公司却无任何证据证明其已正式开工。（5）粤辉公司提交的《质证意见》在对证据5进行质证时明确“因幕墙工程尚未正式开工”的事实。（6）粤辉公司收到彩熠公司的解除合同的书面通知后，未按照合同16.5条的约定在合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。除未与彩熠公司做任何移交手续以外，粤辉公司也从未就其施工量要求彩熠公司支付工程款。（7）彩熠公司与粤辉公司解除合同后，将粤辉公司的施工代表从微信工作群中移除合情合理，同时，为了工程的正常开展及满足工期要求，彩熠公司另行寻找新的承包方承接涉案工程并无不妥。（8）2021年3月10日，粤辉公司与案外人签订《施工图纸深化设计委托协议》，约定设计工期50天，即按照协议约定，案外人在2021年4月底前才能向粤辉公司交付设计图纸，而粤辉公司于5月21日即已撤场，其不可能正式开始施工，只能是开展正式开工前的准备工作。可见，在粤辉公司调价的不合理要求未被满足的情况下，其以停工撤场的实际行动拒绝履行合同构成根本违约，而且粤辉公司从未积极履行合同，反之，彩熠公司严格履行合同约定，在粤辉公司提出涨价要求后，及时回复函件，说明不予同意的原因，并依合同约定多次发函要求粤辉公司提供履约担保，在得不到任何回应的情况下，为确保工期，在依约向粤辉公司发出解除合同的书面通知后才不得不重新招标，彩熠公司的所作所为完全符合约定，并未存在任何违约行为。故一审判决错误认定合同的根本违约方，彩熠公司要求粤辉公司支付违约金及赔偿损失并无不妥，而彩熠公司无须向粤辉公司支付违约金。2.一审判决错误认定工程款的数额，依据未能符合合同约定的深化设计图纸作出的鉴定结论确认的工程款数额必然错误，根据本案事实，因粤辉公司的原因导致工程量无法确定。首先，粤辉公司擅自按未经审核的深化设计文件施工所带来的的一切责任应由其自行承担。在彩熠公司与粤辉公司未对工程进行交接确认，且粤辉公司也无证据证明其施工量的情况下，粤辉公司实际所做的工程量无法确认。根据合同附件8《广州彩熠灯光新厂房项目幕墙工程及铝合金门窗工程深化设计管理办法》一、总则第（三）条未经审核确认后的深化设计文件不得下发，更不能用于工程施工或设备（材料）加工、制作（造）。若因施工单位或设备（材料）供应商擅自按未经审核的深化设计文件施工或进行报备（材料）加工、制作（造），由此带来的一切责任**工单位自行承担，业主保留追究其一切直接或间接责任的权利。因深化设计图纸未经审核确认，即便粤辉公司按照该图纸施工，由此产生的责任由其自行承担。其次，鉴定机构依据未经审核确认的深化图纸作出的鉴定结论也必然是错误的，一审法院据此确认粤辉公司的幕墙预埋件工程费用、脚手架改造工程费用及深化设计图设计费明显有误。特别需要指出的是，合同为施工图总价包干，合同并未约定可以单独计算脚手架改造工程费及深化设计图设计费，因粤辉公司违约合同未履行，即不存在前述费用支付问题。一审法院确定的幕墙预埋件工程费用为257093.76元，该工程费用是根据粤辉公司提交的钢材购销合同、2021年3月及4月的送货单、银行电子回单，预埋件按45元/件计算，但是粤辉公司提供的上述钢材购销合同真实性无法确认，送货单及银行转账也无法认定为粤辉公司为涉案工程而发生。一审法院据此认定幕墙预埋件工程费用为257093.76元是错误的。一审法院确定深化设计图设计费为525826元也是错误的，理由如下:（1）粤辉公司提供的《施工图纸深化设计委托协议》约定的设计费仅为45万元，一审法院却无故超额认定其设计费金额。（2）该委托协议的真实性无法确认，协议约定设计工期50天，设计单位每完成一项设计工作，必须由粤辉公司交给业主指定建筑设计院审核。在图纸**后30天内，粤辉公司应向设计单位支付完毕合同款项。但该设计图纸并未经过指定建筑设计院审核，粤辉公司也未提供与设计费支付有关的支付凭证，可见设计费并未实际发生。（3）鉴定机构于2022年5月23日出具的《工程造价鉴定意见书（终稿）》中对设计费已明确说明，按照合同条款、投标报价书等资料，认为深化设计费为包干合同的附带条件，设计费已包含在综合单价中，粤辉公司也未按合同附件8的管理办法提供审核确认的深化设计文件，因此不应再另外计取设计费。可见，如若粤辉公司真的发生上述大额工程款的话，在其认为彩熠公司将其赶出工地现场，作为有支出而无任何收入的一方怎么会从未向发包方要求支付工程款呢，明显有悖常理。二、一审判决适用法律错误。因一审判决错误认定事实，将作为守约****公司认定为违约方，违约方的粤辉公司认定为守约方，从而导致适用法律错误，粤辉公司未按合同约定提供履约保函、深化设计图纸且擅自撤场、并未积极履行合同的情形，根据合同约定，已构成根本违约，其行为成就合同约定的解除条件，而彩熠公司积极履行合同，依法解除合同并未构成违约，故判决应适用《民法典》第562条、第565条、第566条、第577条，依法判决粤辉公司***公司支付违约金，并赔偿经济损失，驳回粤辉公司的反诉请求。 粤辉公司辩称：一、合同约定并不能限制情势变更条款的适用。由于材料价格发生不可预见的上涨，彩熠公司依法有义务与粤辉公司协商调整工程价款。本案合同解除的真正原因是彩熠公司将承包工程另行发包后，单方强行解除合同。（一）根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》（粤建市函〔2018〕2058号）第三条规定：“涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013)第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。”《广东省建设工程造价管理规定》第二十四条规定：“承包人采购材料、设备的，合同没有约定且合同履行期间工程造价主管机构发布的材料、设备或者施工机械台班价格涨落超过5%时，发包人应当按照风险共担的原则承担超过5%部分的风险费用，并调整合同价款。”本案双方签订涉案合同后，根据广州市建设工程造价管理站发布的“广州建设工程造价信息”，涉案工程所使用的主要材料均大幅上涨，其中方钢的价格在5个月内上涨了25.27%,铝合金幕墙型材的价格上涨了13.85%，钢化玻璃的价格上涨了10.69%，均远远超过了法律规定的5%的标准，超出了当事人所能预见的范围。而建设工程又不同于其他行业，工程质量涉及公共安全。在材料价格与工程价款严重倒挂的情况下，如果强行按低价履行合同，工程质量将无法保证。在这种情况下，粤辉公司依法可以与彩熠公司重新协商合同条件。彩熠公司依法也有义务与粤辉公司协商调整工程价款。（二）双方签订的《施工承包合同》第十五条约定，承包人需按合同总价款的10%向甲方提交履约保函。在双方协商调价的过程中，合同总金额未定，履约担保金额尚无法确定，粤辉公司暂未开具保函，具有合理性；且粤辉公司在没有收到任何工程款的情况下已进场施工，已完工工程款都已接近履约保函的金额，未提供履约保函并未影响合同履行，不构成根本违约。而且，虽然粤辉公司尚未开具保函，***公司在未收到任何工程款的情况下，仍然垫资购买材料，配合工程进度进行施工，积极履行合同。粤辉公司的已完工工程款都已达143万余元，接近履约保函的金额。由此可以看出，未开具保函并未影响承包合同的履行，不构成根本违约。（三）彩熠公司提交的证据可以证明，彩熠公司在与粤辉公司解除合同前就已将涉案工程另行发包；彩熠公司在将工程另行发包后，才匆忙地采取手段强迫粤辉公司退出工地，彩熠公司的行为严重违反诚实信用原则，彩熠公司才是违约方。从彩熠公司在一审提交的补充证据的证据3中的《监理通知单》（补充证据第31页）可以看到，涉案工程新的承包单位广东城投建设集团有限公司在2021年6月5日进场施工，而彩熠公司在2021年6月1日才刚刚将粤辉公司的施工负责人从工程施工沟通微信群中移除，其间仅仅相差了4天。而在4天之内是根本不可能完成工程的招投标的。实际的情况是彩熠公司在涉案承包合同尚未解除，粤辉公司还在现场施工时，彩熠公司就已经在开展涉案工程的重新招投标程序，而粤辉公司对此全然不知，被蒙在鼓里，仍然在垫资购买材料，积极履行合同。等到彩熠公司已经确定广东城投建设集团有限公司后，才匆忙以粤辉公司不在现场为借口，解除合同。因此，彩熠公司所谓的粤辉公司逾期提供履约担保、主动撤场等理由均是借口，其将工程另行发包才是合同解除的根本原因。彩熠公司的行为严重违反诚实信用原则，损害粤辉公司的权益，应当承担违约责任。二、涉案工程的深化设计图已经由***审核确认，而***是***公司的项目负责人***指定的图纸审核人员，有权审核图纸。根据《施工承包合同》约定“***”是彩熠公司指定的代表。根据粤辉公司提交的微信聊天记录可知，在“***”对《埋件布置施工图》签字确认后，粤辉公司专门拍照给“***”确认，是否只要“***”签字确认即可。“***”明确答复，“***”签字确认就可以。因此，涉案工程的深化设计图（包括《埋件布置施工图》和《施工图》）已***公司指定的代表审核并确认。三、彩熠公司一方面声称粤辉公司未开始施工，否认粤辉公司已进场施工的事实；另一方面又称粤辉公司主动撤场，其**自相矛盾。如果粤辉公司未开始施工，又何来撤场一说？四、一审法院根据工程造价鉴定结果确认工程款，符合法律规定。如上所述，粤辉公司从2021年3月1日开始进行施工图深化设计，并分别于2021年4月7日和2021年5月10日完成了《埋件布置施工图》和《施工图》的深化设计图纸。此外，根据粤辉公司一审提交的证据5《工地监理例会会议纪要》和证据28工程周报及签收记录，截至合同解除之日，粤辉公司已完成1号楼9层、附属楼9层、2号楼6层的预埋件施工，以及所有3栋楼共6层楼的脚手架改造，并于2021年5月11日提交了深化设计图纸。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。又根据《施工承包合同》第16.5条约定，合同解除后，发包人应当按合同约定支付已完工程价款。因此，虽然合同提前解除，彩熠公司作为发包人，仍应支付粤辉公司已完成工程的工程价款。由于双方对已完成工程造价无法达成一致，经一审法院委托，广州翔实工程咨询有限公司实地勘察并进行工程造价鉴定。广州翔实工程咨询有限公司是经一审法院摇珠选定，拥有工程造价咨询企业甲级资质证书，一审法院根据广州翔实工程咨询有限公司的工程造价鉴定结果确认工程款，符合法律规定。五、****公司主张的210万元违约金，粤辉公司不构成违约，无需支付违约金；且彩熠公司主张的违约金数额也超出合同的约定。如上所述，本案合同解除的真正原因是彩熠公司将承包工程另行发包，强行解除合同，故彩熠公司才是违约方，其无权要求彩熠公司支付违约金。此外，《施工承包合同》第9.2条第（8）项约定：“本合同相关违约金累计总金额最高不得超过合同约定总造价金额的5%”。虽然《施工承包合同》第9.2条第（4）项和第（7）项约定的违约金数额为合同总价款的10%，但根据粤辉公司一审提交的证据41可知，承包合同第9.2条第（8）项是双方在承包合同签订前所专门作出的修订，是双方最终协商确定的条款，是双方最终的真实意思表示。换句话说，双方通过第9.2条第（8）项对其他条款的约定进行了限制和修改。同时，根据《中华人民共和国民法典》第四百九十八条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款。而《施工承包合同》第9.2条第（8）项为双方特别增加的非格式条款，其他条款是彩熠公司提供的格式条款。当其他条款与第9.2条第（8）项的约定不一致时，应当以第9.2条第（8）项的约定为准。因此，无论哪一方违约，任何一方所主张的违约金都不能超过合同总金额的5%，即105万元。彩熠公司主张210万元的违约金，超出了双方的约定。六、彩熠公司在本案中主张的所谓损失，是其另行发包工程后所增加的210万元工程价款。而粤辉公司在合同解除前要求协商增加的工程款仅为99.16万元。正如彩熠公司在一审庭审中所**，彩熠公司承认当时材料价格确实大幅上涨，但该工地涉及多个承包方，如果对粤辉公司承包的涉案工程价款进行调整，则其他承包方将可能提出更大的调整。彩熠公司因此拒绝按照法律规定协商调整合同价款。彩熠公司的上述**，充分表明了彩熠公司放弃较低报价不用，而选择更高报价的真实原因。其是基于自身利益的考量而做出了貌似不合理的决定。因此，彩熠公司实际并不存在损失，其所述的损失即便存在，也是彩熠公司自己所造成，粤辉公司对此没有过错，其无权要求粤辉公司赔偿。此外，彩熠公司将工程另行发包后，相比粤辉公司的《施工承包合同》增加了210万元的价款，也正好证明了粤辉公司提出增加99.16万元的合同价款具有合理性。综上所述，彩熠公司违反诚实信用原则，在双方的合同尚在履行时就将涉案工程另行发包，彩熠公司的行为构成违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回彩熠公司的上诉请求。 彩熠公司向一审法院起诉请求：一、解除其与粤辉公司签订的《广州彩熠灯光新厂房项目幕墙工程及铝合金门窗工程施工承包合同》（以下简称施工承包合同）；二、粤辉公司支付其违约金210万元；三、粤辉公司赔偿其经济损失210万元；四、依法判令粤辉公司承担本案诉讼费用。 粤辉公司向一审法院反诉请求：一、彩熠公司支付其工程款1436390.14元；二、彩熠公司返还其投标保证金100000元；三、彩熠公司支付其违约金1050000元；四、本案全部诉讼费用***公司承担。 一审法院认定事实：粤辉公司系成立于2011年12月13日的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为建筑幕墙工程设计与施工、建筑装饰装修工程设计与施工、园林绿化工程、市政工程施工、钢结构工程、体育场地设施工程、房屋建筑、机电安装；有关建筑工程技术的咨询和服务；机械设备租赁、建筑劳务分包、古建筑工程、消防设施工程、电子与智能化工程、环保工程、城市及道路照明工程等。粤辉公司具备建筑工程施工总承包二级以及建筑幕墙工程专业承包一级资质。 2021年1月29日，彩熠公司向粤辉公司发出《中标通知书》，告知粤辉公司已确定其为广州彩熠新大楼（广州彩熠灯光新厂房）项目幕墙工程及铝合金门窗工程（以下简称涉案工程）的中标单位。另，粤辉公司已于2020年12月8日***公司交纳了投标保证金100000元。 2021年2月3日，彩熠公司（发包人，甲方）与粤辉公司（承包人，乙方）签订一份《施工承包合同》，该合同载明如下：承包范围为玻璃幕墙装饰工程、铝板幕墙装饰工程、不锈钢格栅幕墙、雨棚、玻璃门、铝合金门窗及纱窗等；具体工作内容包括：负责深化设计（对本合同工程范围进行深化设计，深化设计图纸要求严格按照《附件8：广州彩熠灯光新厂房项目幕墙工程及铝合金门窗工程深化设计管理办法》的规定执行）、负责制作安装、负责专业工程配合服务；承包人按照本合同约定工程承包范围和具体工作内容实行合同包干总价的承包方式，包括但不限于包深化设计、包工、包料、包质量、包安全生产……等，合同包干总价不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工期变化、施工组织设计及施工方案的变化和造价管理部门收费文件变化而调整，合同专用条款另有约定的从其约定；工程结算价最终以发包人委托的造价咨询公司审定为准，发包人和承包人均不能有任何异议。合同总工期为165个日历天，依主体工程进度确定开工和完成时间，具体开工日期以经发包人批准且由总监理工程师发出的开工令为准。合同包干总价为21000000元（含税），由以下四部分费用组成：1.分部分项工程量清单计价汇总合计18392605.19元；2.措施项目清单计价汇总合计811743.00元；3.其他项目清单计价汇总合计/元；4.增值税金额为1795651.82元。发包人派驻施工场地履行合同的代表为***，职务为工程经理。发包人的违约责任：（1）发包人无正当理由不按合同约定支付进度款和竣工结算款的，除应继续支付本合同约定的进度款和竣工结算款外，还应按同期银行活期存款利率向承包人计付拖欠期间的利息；（2）因发包人违约或者过错给承包人造成损失的，在承包人提交足够证据并经查证属实的情况下，发包人应赔偿其损失。承包人承担违约责任的方式包括但不限于：解除合同，当承包人违反本合同的约定符合解除合同的条件时，发包人有权向承包人发出书面解除合同的通知，该通知在送达承包人时即生效，承包人应在解除合同之日起七日内向发包人支付本合同总价款10%的违约金并赔偿发包人的实际损失；赔偿损失，因承包人原因造成发包人经济损失的，承包人应赔偿发包人的经济损失；违约金，除本合同另有约定外，承包人违反本合同约定的，均须承担本合同总价款10%的违约金，若违约金总额不足以弥补发包人经济损失的，承包人还须赔偿发包人经济损失；本合同相关违约金累计总金额最高不得超过合同约定总造价金额的5%。担保：承包人须按招标文件载明的要求，按本合同总价款的10%向甲方提交履约保函作为承包人的履约担保；承包人须于合同签订之日起30个日历天内向发包人提交经发包人认可的《履约保函》原件一份；承包人未按约定足额提交履约保函的，其所提交的投标保证金不予退还，且发包人有权拒绝支付进度款；由此给发包人造成的损失超过投标保证金数额的，承包人还应当对超过部分予以赔偿；如果承包人不按发包人的要求及时提交或补充提交履约担保，则发包人有权单方面部分解除或解除本合同，并按合同条款第9.2(4)、(6)及第16条的有关约定执行。本合同自发包人、承包人双方法定代表人或委托代理人签字或**并加盖单位公章或合同专用章之日起生效。庭审中，彩熠公司确认粤辉公司于2021年3月18日进场施工。 2021年4月22日，粤辉公司***公司发出《工程联系单》，表示自涉案《施工承包合同》签订以来，受宏观市场影响，铝材、玻璃、钢材等建筑材料价格波动异常上涨，属于特殊情况特大涨幅，超出了其投标报价时所能预见的范围和承担风险，要求按当日铝材、玻璃、钢材材料波动上涨价调整合同价；经其预算，主材涨幅费用约198.32万元，其最大限度只能承担该费用的50%，故要求将原合同总价2100万元调整为2199.16万元。 2021年4月25日，彩熠公司向粤辉公司邮寄发出《告知函》，主***公司经其多次催促，一直未依约提供履约担保，并要求粤辉公司于收到该函之日起7日内按合同要求的格式内容向其提供《履约保函》或210万元人民币的现金担保。粤辉公司于次日收到上述《告知函》。 2021年5月18日，彩熠公司通过微信再次向粤辉公司发出《告知函》，内容为：其已于2021年4月24日函告粤辉公司在收到函件之日起七日内提供《履约保函》或人民币210万元的现金担保，***公司至今仍未提供保函或现金担保，故其根据合同约定，有权单方面部分解除或解除本合同，并追究粤辉公司相应的违约责任。对于合同价格问题，尽管招标价款为包干价，但其已将招标价款在正常价格的基础上给予一定幅度的上浮；双方签订合同时间为2021年2月，粤辉公司在合同签订后即应及时采购，避免材料价格波动；粤辉公司以材料价上涨为条件要求调整合同价违反法律和合同约定，根据合同第2.3条约定，合同包干总价不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工期变化、施工组织设计及施工方案的变化和造价管理部门收费文件变化而调整，合同专用条款另有约定的从其约定。故其不同意粤辉公司违反合同约定擅自提高合同价款。鉴此，粤辉公司须于收到本函之日起三日内向其提供《履约保函》或人民币210万元的现金担保，否则双方签订的合同于上述期限届满时解除。后粤辉公司于同年5月27日才收到彩熠公司寄出的上述函件。 2021年5月21日，粤辉公司***公司发出《回复函》，内容为：关于合同价格问题，根据彩熠公司的计划，彩熠公司在2021年6月份左右才能通知其正式开工，但双方签订合同以后，铝材、钢材、玻璃等建材价格均发生了大幅度的上涨，涨幅已超过25%，作为合同基础环境因素的建材价格因素产生了根本性的变化，超出了建材市场的正常价格波动水平和市场系统固有的风险，其根本无法预见也不可能预见此种情形，出现上述情形的过错也不能归责于其，已经符合情势变更的条件，其要求调整合同价格符合法律规定；根据《广东省住房和城乡建设厅关于加强建筑工程材料价格风险管控的指导意见》关于“涉及建设工程人工、材料、施工机具台班价格波动异常，超出发承包双方按以往经验所能预见与避免的范围和承担的风险的，可参照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.8.2条原则重新协商合同价款调整方法。”的意见，对于材料、设备单价超过5%的部分，是可认定为价格波动异常的，故现材料的价格涨幅超过25%，明显不属于市场正常风险；在合同签订以后到正式开工这段期间，空置时间较长，建材价格的涨幅风险其根本无法防范和控制，如果不调整价格，报价将低于其实际施工成本，导致其严重亏损。对于履约担保函，彩熠公司之前已经答应其可在正式开工前提供担保函。因此，****公司能够平衡双方利益，合理调整价差，上调合同费用，使合同得以妥善履行。 2021年6月1日，彩熠公司将粤辉公司的工作人员移出“彩熠项目主体施工协调工作群”微信群。2021年6月24日，彩熠公司与广东城投公司签订《施工承包合同》（城投），约定由广东城投公司负责涉案工程施工事宜，合同总价约定为23100000元。上述合同的附件，《中标通知书》显示广东城投公司的中标日期为2021年6月18日；《建设工程投标报价书》的日期为2021年6月24日。 诉讼中，一审法院委托广州翔实工程咨询有限公司（以下简称翔实咨询公司）对涉案工程的幕墙工程预埋件费用、脚手架改造工程费用、门窗及幕墙深化设计图设计费等进行造价鉴定，该公司于2022年5月23日作出《工程造价鉴定意见书》，认为涉案鉴定资料中未提供双方确认的完工界面或完成工作内容，经2022年2月18日现场踏勘，彩熠公司也未对完工界面或完成工作内容进行确认，因未取得双方当事人确认的鉴定依据，本次鉴定结果全部列为争议金额，鉴定争议造价的所有内容按粤辉公司举证资料进行计算；其中：（一）幕墙预埋件工程，工程量按粤辉公司提供的图纸、工程造价鉴定范围说明、周报计算；本工程中途退场，已施工的预埋件属于幕墙工程的一部分，由于合同中“建设工程投标报价书”中无单独预埋件的分项中标价，因此按设计变更费用第3新增综合单价计价原则重新组价，鉴定造价为103234.84元。（二）脚手架改造工程，工程量按粤辉公司提供的图纸、工程造价鉴定范围说明，采用占比法计算（已完工脚手架工程量占全部脚手架工程量比例），计价按合同对应价格执行，鉴定造价为336754.04元。（三）门窗及幕墙深化设计图设计费，按照合同条款、投标报价书等资料，深化设计费为完成包干合同的附带条件，设计费已保函在综合单价中，也未按合同附件8的管理办法提供经甲方审核确认后的深化设计文件，因此不应再另外计取设计费，也不再列入争议造价。上述工程项目的造价合计为439988.88元。 对于上述鉴定结论，彩熠公司认为双方未进行现场交接，无法确定实际施工的内容，而且按照合同约定，设计图纸需要经过相关的发包单位、设计单位及审查单位通过以后才能实施，鉴定机构不应依据粤辉公司提交的图纸来确定施工工程量，故对上述结论不予确认。粤辉公司则认为幕墙预埋件施工是幕墙施工的基础性工程，属于幕墙施工的一部分，并非额外增加的工程，故不适用“设计变更费用第3新增综合单价”的计价原则，而应以实际成本计价，即根据施工当时的预埋件市场价和人工费用综合计算；对深化设计图设计费，鉴定机构违反客观中立原则，未进行实际鉴定，粤辉公司提交的《广州彩熠灯光新厂房项目幕墙工程埋件布置施工图》已***公司指定的设计师签字确认，而《广州彩熠灯光新厂房项目门窗、幕墙工程施工图》则加盖了中山中瑞建筑装饰工程有限公司的出图章，故鉴定意见的描述与实际不符；同时，合同未另外约定深化设计费，是以承包整个工程为前提的，由***公司单方解除合同，并未让其完成整个工程，故前期的基础工程无法覆盖深化设计费，而且其实际进行了深化设计，支出了相关费用，这是客观事实。根据粤辉公司提交的微信聊天记录，***于2021年4月7日表示图纸由***进行确认；2021年5月10日，粤辉公司已将设计图纸发给***。 2022年8月29日，翔实咨询公司在对粤辉公司提出的上述异议进行补充鉴定后作出《工程造价补充鉴定意见书》，认定幕墙预埋件工程费用为257093.76元（保函终稿认定的103234.84元）、门窗及幕墙门窗及幕墙深化设计图设计费为525826元，两项合计782919.76元。粤辉公司为此支付鉴定费71819.5元。 庭审中，彩熠公司认为粤辉公司未依约提交《履约保函》，且于2021年5月21日就已撤出场地，故其已按照合同的约定发函通知粤辉公司解除涉案合同；由于粤辉公司于2021年5月27日签收上述函件，故涉案《施工承包合同》于同年5月30日解除。彩熠公司为此提交了告知函、快递底单、监理例会会议纪要以及微信聊天记录等证据。根据2021年5月27日的监理例会纪要第14点：“针对粤辉单位从5月21日起至今（5月28日）现场未见施工、管理人员未到场，现已撤出工地；要求施工日志、监理日志记录清楚”，粤辉公司代表未在该次会议签到表上签到。另，彩熠公司确认广东城投公司于2021年6月5日开始进场勘测。 对此，粤辉公司认为其在彩熠公***之后，仍积极与彩熠公***协商调价的问题，由于保函金额系按照工程总价款的10%确定，其拟待工程总价款确定以后再出具保函，而且其在彩熠公司未支付任何费用的情况下就已在现场施工直至同年6月1日，故其未及时提交《履约保函》的行为尚不构成根本违约，彩熠公司在本案中系以提起诉讼的方式解除合同；同时，其认为根据彩熠公司提交的工程监理纪要，彩熠公司与广东城投公司在其退场前就已开始洽谈，广东城投公司在6月5日就开始安排人员进场，故彩熠公司才是导致合同解除的违约方。为此，粤辉公司提交了工程监理***与其代表***的微信聊天记录，该份记录显示***于2021年5月28日通知***领取工程监理纪要，***回复：“怎么说我们没有在现场呢？”，***说：“甲方会上提的”，***说：“哦，我们也在现场的呀”。根据粤辉公司提交的工程监理纪要显示，***作为“广州市花都第一建筑工程有限公司（以下简称花都建筑公司）（幕墙）”的代表在同年6月17日及7月8日的签到表上签到，后又作为广东城投公司的代表在同年7月29日的签到表上签到。对此，彩熠公司解释称，花都建筑公司系涉案项目除幕墙以外的总包单位；广东城投公司系自行联系彩熠公司承接涉案工程，并其在合同签订前进场考察也很正常；两家公司之间没有关系。 另查，粤辉公司于2021年7月19日收到本案的起诉状副本。 以上事实，有《施工承包合同》、监理例会会议纪要、告知函、工程联系单、送货单、微信聊天记录、委托协议、施工图纸、工程造价鉴定意见书及当事人**等证据证实。 一审法院认为：彩熠公司与粤辉公司签订的《施工承包合同》，系双方真实意思的表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面善意履行各自的义务，一审法院对此予以认定。 关于合同的解除。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条之规定，当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，彩熠公司认为粤辉公司未依约提供《履约保函》，并且单方退场导致涉案合同无法继续履行，故其系依法通知粤辉公司解除合同。但考虑到粤辉公司未及时提供《履约保函》是基于原材料的价格波动而欲与彩熠公司协商调整工程价款，而且其在协商期间未曾停止现场施工，仍在积极履行合同，故其未依约按时提供《履约保函》的行为虽违反了合同的相关约定，但尚不足以构成根本违约。其次，根据粤辉公司代表与监理人员的微信聊天记录，可以证明监理会议纪要中关于粤辉公司停止施工及撤场的内容为彩熠公司要求记载，会议召开日期亦与载明的内容相矛盾，故仅凭该份监理会议纪要无法证***公司存在提前停工、退场的事实。因此，彩熠公司上述关于粤辉公司已构成根本违约的理由均不成立，一审法院对此不予采纳。另，鉴***公司未能合理解释***先后代表花都建筑公司和广东城投公司作为幕墙工程承建单位在监理会议纪要上签名的原因，结合彩熠公司将粤辉公司的施工代表从微信工作群中移除后，随即安排广东城投公司进场施工以及监理会议纪要中存在不实记载的情况，一审法院对粤辉公司主张的彩熠公司为将涉案工程另行发包而单方解除合同的事实予以确认。据此，由于涉案合同已无继续履行的可能，粤辉公司也表示同意解除合同，故本案应以粤辉公司收到起诉状副本的日期作为涉案合同的解除日期，一审法院现认定涉案《施工承包合同》于2021年7月19日解除。 基于上述认定，彩熠公司单方终止履行涉案《施工承包合同》，并将涉案工程另行发包，其上述行为已构成根本违约，一审法院对此予以认定。据此，彩熠公司现要求粤辉公司支付违约金并承担经济损失的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院对此均不予支持。反之，彩熠公司应将其收取的投标保证金100000元退还粤辉公司，并承担相应的违约责任；同时，对于粤辉公司在退场前已经完成部分工程项目，彩熠公司亦应根据粤辉公司实际完成的工程量进行工程款结算，一审法院对此予以认定。 对于工程款的数额。虽然双方当事人对粤辉公司实际完成的工程量存在争议，但根据本案现有证据，可以证***公司已完成了相应的脚手架改造工程及幕墙预埋件工程，并提交了深化设计图纸，上述工作内容不但符合双方在《施工承包合同》中就工作内容作出的约定，亦与彩熠公司代表***在微信聊天中曾确认设计图由***确认的事实相对应，故一审法院对于粤辉公司主张的上述工程项目予以采纳。根据翔实咨询公司作出的鉴定结论，脚手架改造工程费用为336754.04元，幕墙预埋件工程费用为257093.76元、门窗及幕墙门窗及幕墙深化设计图设计费为525826元，三项合计1119673.8元（336754.04元＋257093.76元＋525826元）。由于涉案工程造价鉴定意见书以及补充鉴定意见系由具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，故一审法院对上述鉴定结论予以采纳。故此，彩熠公司应向粤辉公司支付工程款1119673.8元，一审法院对此予以认定。粤辉公司为此支付的鉴定费71819.5元，亦应***公司负担。 对于违约金。基于上述认定，彩熠公司为将涉案工程另行发包而单方解除合同，构成违约，其应当支付违约金，现粤辉公司主张该项费用合理合法，一审法院对此予以支持，但考虑到合同履行情况、当事人的过错程度以及经济损失等因素，一审法院酌定该项费用为200000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、解除广州彩熠灯光股份有限公司与广东粤辉建设工程有限公司签订的《广州彩熠灯光新厂房项目幕墙工程及铝合金门窗工程施工承包合同》；二、自判决生效之日起五日内，广州彩熠灯光股份有限公司支付广东粤辉建设工程有限公司工程款1119673.8元；三、自判决生效之日起五日内，广州彩熠灯光股份有限公司返还广东粤辉建设工程有限公司投标保证金100000元；四、自判决生效之日起五日内，广州彩熠灯光股份有限公司支付广东粤辉建设工程有限公司违约金200000元；五、驳回广州彩熠灯光股份有限公司的其他诉讼请求；六、驳回广东粤辉建设工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费20200元、反诉受理费13745.56元、鉴定费71819.5元，由广州彩熠灯光股份有限公司负担本诉受理费20200元、反诉受理费8790元、鉴定费71819.5元，广东粤辉建设工程有限公司负担反诉受理费4955.56元。 一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 根据双方的诉辩意见，二审争议焦点是：彩熠公司还是粤辉公司在履行合同过程中存在违约。 彩熠公司与粤辉公司签订的《施工承包合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，粤辉公司亦具有相应的建筑工程施工资质，故该《施工承包合同》合法有效，双方当事人应按照约定履行自己的合同义务。彩熠公司与粤辉公司于2021年2月3日签订的《施工承包合同》第十五条约定：承包人须按招标文件载明的要求，按本合同总价款的10%向甲方提交履约保函作为承包人的履约担保；承包人须于合同签订之日起30个日历天内向发包人提交经发包人认可的《履约保函》原件一份；承包人未按约定足额提交履约保函的，其所提交的投标保证金不予退还，且发包人有权拒绝支付进度款；由此给发包人造成的损失超过投标保证金数额的，承包人还应当对超过部分予以赔偿；如果承包人不按发包人的要求及时提交或补充提交履约担保，则发包人有权单方面部分解除或解除本合同，并按合同条款第9.2(4)、(6)及第16条的有关约定执行。2021年3月18日，粤辉公司进场施工。2021年4月25日，彩熠公司向粤辉公司发出《告知函》，要求粤辉公司在收到该函之日起七天内提供《履约保函》或210万元的现金担保。2021年5月18日，彩熠公司再次向粤辉公司发出《告知函》，称其于2021年4月24日函告粤辉公司后，至今仍未收到粤辉公司提供保函或现金担保，其不同意粤辉公司违反合同约定擅自提高合同价款，并要求粤辉公司收到该函后三日内向其提供《履约保函》或210万元的现金担保，否则双方签订的合同于上述期届满时解除。2021年5月21日，粤辉公司***公司发出《回复函》称，合同签订后建材价格大幅度上涨，如不调整价格，将导致其严重亏损；对于履约担保函，彩熠公司已经答应粤辉公司可在正式开工前提供担保函。从上述彩熠公司与粤辉公司之间函件往来情况看，双方签订《施工承包合同》后，粤辉公司未按合同约定在合同签订之日起30个日历天内***公司提交《履约保函》或现金担保。***公司催告，粤辉公司亦未在催告期限内提交《履约保函》或现金担保。《中华人民共和国民法典》第五百六十二条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”上述合同约定，粤辉公司不按彩熠公司的要求及时提交或补充提交履约担保，则彩熠公司有权单方面解除合同。根据上述约定和法律规定，彩熠公司有权解除涉案合同。彩熠公司于2021年5月18日第二次向粤辉公司发出《告知函》，告知粤辉公司收到该函之日起3日内向其提供《履约保函》或210万元的现金担保，粤辉公司于2021年5月27日收到彩熠公司发出的函件，故本院认定涉案《施工承包合同》于2021年5月31日解除。涉案《施工承包合同》解除后，彩熠公司将涉案工程另行发包给他人施工，并不违反合同约定，也不违反法律规定，一审法院据此认定彩熠公司构成根本违约，缺乏事实和法律依据。彩熠公司上诉主张其有权根据合同约定单方解除涉案合同理由成立，本院予以采纳。**工方提供履约保函是建设工程施工活动的常见现象，是为保证承包方有能力按质量完成施工任务，保障发包方合法权益的行为，其本身没有违反法律规定，该约定应予尊重并要求双方当事人按约履行。粤辉公司在中标涉案项目并与彩熠公司签订施工合同后，没有按照合同约定提交履约保函或提供足额现金担保，构成违约，彩熠公司有权根据合同约定解除涉案合同。《施工承包合同》约定承包人须按本合同总价款的10%向甲方提交履约保函作为承包人的履约担保，该约定具体明确。在合同包干总价为2100万元确定的情况下，履约保函的金额也可以确定。虽然粤辉公司请求调整合同价款，****公司明确拒绝的情况下，粤辉公司仍应按合同约定履行，开具相应的履约保函。粤辉公司答辩主张在双方协商过程中合同总金额未定，履约担保金额无法确定而暂未开具保函具有合理性，该理由明显不合理，也不符合合同约定，本院不予采纳。对于粤辉公司主张的建材价格上涨而请求调整工程价款问题。涉案《施工承包合同》第2.3.1条约定:工程承包范围和具体工作内容实行合同包干总价的承包方式；合同包干总价不因施工期间人工、材料及机械价格变化、施工条件、工期变化、施工组织设计及施工方案的变化和造价管理部门收费文件而调整，合同专用条款另有约定的从其约定。涉案合同专用条款对此并未改变合同包干总价的约定，粤辉公司***公司发出《关于材料上涨调整合同价事宜工程联系单》要求调整合同价款，与合同约定不符，故彩熠公司根据合同约定回函拒绝粤辉公司的调价要求。材料价上涨是全国性市场价格正常波动，既不是不可抗力因素，亦非《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定的合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，而是粤辉公司作为一个成立经营多年并具有相应资质的建筑企业可以预见的的商业风险。且根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条的规定，即使存在该条约定的无法预见的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平，受不利影响的当事人可以与对方重新协商，在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。粤辉公司***公司发出《关于材料上涨调整合同价事宜工程联系单》要求调整合同价款，可以视为与彩熠公司进行协商，***公司复函不同意的情况下，粤辉公司既未***公司提交履约保函或者提供现金担保，也未请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。因此，粤辉公司主***公司违约，缺乏事实和法律依据。 关于涉案《施工承包合同》解除后的处理。一、****公司请求粤辉公司支付违约金210万元及赔偿损失210万元问题。《施工承包合同》第9.2条约定：承包人违反本合同约定的，均须承担本合同总价款10%的违约金，若违约金总额不足以弥补发包人经济损失的，承包人还须赔偿发包人经济损失；本合同相关违约金累计总金额最高不得超过合同约定总造价金额的5%。如上所述，粤辉公司未按约定提交履约保函构成违约，应***公司支付合同总价款10%的违约金。但合同还约定，违约金累计总金额最高不得超过合同约定总造价金额的5%。因合同条款前后不一致，彩熠公司与粤辉公司也未能达成补充协议，应按合同相关条款确定。涉案合同约定违约金累计总金额最高不得超过合同约定总造价金额的5%，是对违约金的最高额进行限制，故应该约定确定违约金的总金额。因此，粤辉公司应***公司支付的违约金为105万元（2100万元×5%）。《施工承包合同》第9.2条还约定：当承包人违反本合同的约定符合解除合同的条件时，发包人有权向承包人发出书面解除合同的通知，承包人应在解除合同之日起七日内向发包人支付本合同总价款10%的违约金并赔偿发包人的实际损失。本案中，虽然彩熠公司通知粤辉公司解除涉案合同，***公司并未提供证据证实其因此遭受的实际损失，且在粤辉公司支付合同总价款5%违约金的情况下，彩熠公司未提供证据证明约定的违约金低于粤辉公司造成的损失，故对彩熠公司的该请求，本院不予支持。二、关于粤辉公司已经完成的工程价款问题。虽然因粤辉公司违约导致涉案合同无效，***公司已经完成的工程量，彩熠公司应据实计付工程款给粤辉公司。根据《施工承包合同》约定，***是彩熠公司履行合同的代表及项目负责人，工程施工图须由***签字确认。而粤辉公司提交的证据显示，深化设计图已由***审核确认，而***是彩熠公司的项目负责人***指定的图纸审核人员。因此，应认定涉案深化设计图已***公司审核确认。（一）幕墙预埋件工程103234.84元。根据《工程造价鉴定意见书》（终稿），鉴定结果为103234.84元。鉴定依据是粤辉公司提交的图纸、周报等。由于合同中《建设工程投标报价书》中没有单独的预埋件分项中标价，因此按设计变更费用第3新增综合单价计价原则重新组价。根据《工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结果为257093.76元。主要依据是粤辉公司提交的《钢材购销合同》《送货单》《银行电子回单》等。虽然不能推定粤辉公司系为本案诉讼而提前准备的证据，但《钢材购销合同》《送货单》可能存在倒签，《银行电子回单》的款项难以证明与涉案工程存在关联性。更重要的是，《建设工程投标报价书》中没有单独列明预埋件的中标价，《施工承包合同》也没有列明，根据《施工承包合同》的约定，应按综合单价计算。从节省成本的角度，通常施工合同没有列明单价的分项目，承包人不会使用比综合单价更高的材料。粤辉公司提交的《钢材购销合同》《送货单》显示，其购买的材料远高于综合单价，不应采纳。故应采纳《工程造价鉴定意见书》（终稿）的鉴定结果为103234.84元。（二）脚手架改造工程336754.04元。《建设工程投标报价书》中有对应的清单项，工程量按照粤辉公司提供的图纸按比例计算，应予支持。（三）门窗及幕墙深化设计图设计费525826元。按照《施工承包合同》的约定，合同为总价包干，包括了深化设计，合同未约定设计费的计取原则。合同附件2也约定深化设计费由深化设计单位支付，设计费已包含在综合单价中，不应另外计取设计费。综上，彩熠公司应支付粤辉公司工程价款为439988.88元（103234.84元+336754.04元）。三、关于投标保证金100000元问题。由于涉案《施工承包合同》解除，且彩熠公司在诉讼中亦表示由法院处理，在粤辉公司应承担的违约金中抵扣，因此，一审法院判***公司退还粤辉公司投标保证金100000元，可以维持。四、关于一审判***公司支付粤辉公司违约金200000元问题。因粤辉公司违约导致涉案合同解除，彩熠公司将涉案工程另行转包并不构成违约。一审判决认定彩熠公司存在违约，应向粤辉公司支付违约金200000元，系认定事实错误，应予纠正。 综上所述，彩熠公司的上诉请求部分成立，应予支持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》{法[2016]221号}第三部分关于“裁判文书内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条、第五百一十条、第五百六十二条、第五百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、上诉人广州彩熠灯光股份有限公司与被上诉人广东粤辉建设工程有限公司签订的《广州彩熠灯光新厂房项目幕墙工程及铝合金门窗工程施工承包合同》于2021年5月31日解除； 二、自本判决发生法律效力之日起五日内，上诉人广州彩熠灯光股份有限公司支付被上诉人广东粤辉建设工程有限公司工程款439988.88元； 三、自本判决发生法律效力之日起五日内，上诉人广州彩熠灯光股份有限公司返还被上诉人广东粤辉建设工程有限公司投标保证金100000元； 四、自本判决发生法律效力之日起五日内，被上诉人广东粤辉建设工程有限公司支付上诉人广州彩熠灯光股份有限公司违约金1050000元； 五、驳回上诉人广州彩熠灯光股份有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回被上诉人广东粤辉建设工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费20200元，由广州彩熠灯光股份有限公司负担15150元，广东粤辉建设工程有限公司负担5050元。反诉受理费13745.56元，由广州彩熠灯光股份有限公司负担2869元，广东粤辉建设工程有限公司负担10876.56元。鉴定费71819.5元，由广州彩熠灯光股份有限公司负担22000元，广东粤辉建设工程有限公司负担49819.5元。二审案件受理费51138元，由广州彩熠灯光股份有限公司负担33578元，广东粤辉建设工程有限公司负担17560元。 本判决为终审判决。 审 判 长　官润之 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年三月一日 法官助理　*** 书 记 员　***